CAPITOLO III: Fideiussione e relazioni familiari 1 Introduzione
5. Il ritorno all’ordinamento italiano e il riferimento al contesto europeo
Il metodo della comparazione, soprattutto riferito all’ordinamento tedesco, ha consentito di rivelare come le fattispecie di “fideiussione rovinosa” siano risolte - soprattutto da parte della giurisprudenza - talvolta attraverso l’applicazione diretta di principi costituzionali, la quale conduce a dichiarare la nullità della garanzia per contrarietà alle clausole generali che fanno da tramite alla Drittwirkung - talaltra nell’imposizione di requisiti di informativa precontrattuale a carico del creditore, che, se inosservati, comportano, ancora, la nullità del negozio545. In ogni caso, l’effetto della
nullità viene conseguito al prezzo di acconsentire ad un penetrante controllo sul contenuto contrattuale, che viene persino “manipolato”, così da farvi filtrare all’interno istanze genericamente definibili di “giustizia”.
L’ordinamento italiano continua a caratterizzarsi per una totale mancanza di azione in materia: evidentemente, le istanze emerse in altri ordinamenti non hanno qui trovato sbocco, quanto meno non nel settore in esame. È pur vero che non si può prescindere dal considerare l’ordinamento italiano come indissolubilmente legato al contesto europeo, di cui è parte integrante.
Una prima riflessione, condotta soprattutto all’esito della comparazione con le soluzioni adottate nell’ordinamento inglese, sposta necessariamente l’attenzione sul versante dei vizi del consenso546: certo, come osservato, nell’ordinamento italiano sarà
544 V. ancora S. Catanossi, op. cit., pp. 26. 545 Cfr. F. Fiorentini, op. ult. cit., p. 796-797. 546 Cfr. l’analisi di S. Catanossi, op. cit., p. 45 ss.
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piuttosto arduo poter configurare una violenza morale547 nelle ipotesi di unfair suretyship;
queste, nella maggior parte dei casi, saranno riconducibili piuttosto ad un metus ab
intrinseco, non idoneo ad inficiare la validità del relativo contratto548.
La semplice pressione psicologica avvertita dal coniuge, che lo induca - anche in considerazione del rapporto di fiducia che lo lega all’altro - a stipulare la fideiussione, per quanto essa sia “ingiusta” o “rovinosa” non è quindi di per sé rilevante alla luce della disciplina codicistica dei vizi del consenso.
Relativamente alle soluzioni approntate nell’ordinamento tedesco, si è osservato che, in verità, sebbene con riguardo a fattispecie diverse dalla fideiussione549, anche
nell’ordinamento italiano la giurisprudenza più creativa550 ha proceduto, con decisioni
più o meno criticabili, a vere e proprie Drittwirkung per il tramite della clausola generale di buona fede, che viene resa così contraltare normativo del principio di costituzionale di solidarietà.
D’altronde la buona fede aveva già giocato un ruolo di primo piano nelle vicende che portarono alla modifica della disciplina della fideiussione omnibus - soprattutto per quanto attiene alla previsione di un massimo importo garantito - in ottica di tutela di una maggiore trasparenza delle relazioni reciproche all’interno della vicenda fideiussoria.
Sul versante del diritto europeo, la stessa buona fede, come è noto, ha avuto e sta avendo un ruolo fondamentale non solo nel quadro complessivo dell’armonizzazione tra ordinamenti - stante il suo carattere di clausola generale - ma anche nell’ambito della disciplina europea dei contratti, di cui si dimostra vero e proprio principio fondante551.
547 Cfr. A. M. Benedetti, op. cit., p. 209, il quale ipotizza che si possa configurare violenza morale quando,
ad esempio, il marito non solo eserciti pressione sulla moglie, ma le prospetti anche conseguenze spiacevoli, in primo luogo la fine del matrimonio - il che integrerebbe una vera e propria minaccia - per il caso in cui questa non stipuli la garanzia.
Altra ipotesi “estrema” considerata dall’A. è quella in cui il marito, consapevole che la moglie difficilmente concluderebbe un affare per sé completamente svantaggioso, pone in essere un’attività ingannatrice diretta a convincere la moglie che l’operazione in cui si inserisce il rilascio della garanzia presenta anche per lei vantaggi, senza che ciò corrisponda tuttavia al vero. In tal caso potrebbe trovare applicazione il vizio del dolo del terzo determinante.
548 Come è noto, l’art. 1437 c.c. dispone che “Il solo timore reverenziale non è causa di annullamento del
contratto”.
549 Si tratta della clausola penale e della caparra confirmatoria manifestamente eccessiva. V. il par. 4.5 nel
presente capitolo.
550 Osserva in chiave critica la tendenza espansiva della giurisprudenza creativa, a livello tanto nazionale
quanto europeo, C. Salvi, Libertà economiche, funzione sociale e diritti personali e sociali tra diritto europeo e diritti
nazionali, in Eur. dir. priv., 2011, n. 2, p. 437 ss. Ancor più di recente, l’opinione più sfavorevole è quella di
C. Castronovo, p. 87 ss., che, non a caso ritiene tale atteggiamento della giurisprudenza, insieme alla remissività della dottrina, uno dei fattori responsabili dell’“eclissi” del diritto civile.
551 Cfr., ex multis, G. Vettori, Buona fede e diritto europeo dei contratti, in Eur. dir. priv. 2002, p. 915 ss., M.
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È evidente che nel diritto contrattuale, la tendenza espansiva della buona fede desta preoccupazione: se è senz’altro da escludere la sussistenza di una libertà incondizionata in capo ai contraenti552, è pur vero che il regolamento contrattuale
diviene sempre più spesso terreno in cui si frappongono elementi eteronomi che non solo integrano, ma tendono anche a sovrapporsi e sostituirsi all’autonomia che dovrebbe governare l’istituto.
La buona fede agisce così quale strumento correttivo che può determinare ora l’integrazione giudiziale del contratto - sì da garantire l’equilibrio delle posizioni contrattuali reciproche - ora l’applicazione di sanzioni invalidanti553.
Semplificando, il contratto si rende in tal modo recettore di esigenze di giustizia554
e al contempo l’Europa diviene contesto di accesso privilegiato di istanze sociali di più ampia portata555.
Peraltro, lo stesso Progetto Drobnig - i cui contenuti sono stati integralmente recuperati dal Draft Common Frame of Reference556 - nel dettare regole in materia di Personal Securities, mostra di essere debitore di quelle esperienze europee che hanno manifestato
una maggiore sensibilità nell’approntare discipline e/o soluzioni giurisprudenziali riferite soprattutto alle fideiussioni connotate da profili problematici.
Soprattutto, il Progetto svela la sua vicinanza al contesto inglese, nei contenuti così come nella terminologia utilizzata.
Prospettive di diritto europeo, Torino, 2002, p. 324 ss. Su un piano più generale, v. A.A. V.V., I “princìpi” del diritto comunitario dei contratti. Acquis communautaire e diritto privato europeo. Torino, 2009.
552 “L’idea del contratto come pura e piena soggettività dell’individuo, immune da qualsiasi
condizionamento obiettivo fattuale o legale, è un’idea astratta che non ha mai trovato riscontro ad oggi nella realtà”. Così V. Roppo, Il contratto, in G. Iudica, P. Zatti (a cura di), Trattato di diritto privato, Milano, 2011, p. 41.
553 Cfr., di recente, I. L. Nocera, Prospettive sulla buona fede: la suggestione di un rimedio unificante per il contratto ingiusto, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2014, n. 4, p. 1449 ss.
554 Cfr. T. Wilhelmsson, Various Approaches to Unfair Terms and Their Background Philosophies, in Juridica International, vol. 14, 2008, p. 51 ss., che conduce una disamina, estesa al contesto europeo, delle possibili rationes sottese alla previsione di clausole abusive. L’A. rileva, su un piano più generale, come vengano
talvolta in rilievo anche elementi di giustizia distributiva (distributive justice), in un’ottica ampia finalizzata al miglioramento della posizione dei gruppi sociali più deboli. L’obiettivo diventa allora quella che viene definita come una tutela contrattuale non più solo individuale, ma avente una dimensione sociale (contractual social protection). La concretizzazione emblematica di tale istanza è il principio di forza maggiore sociale (social force majeur), diffusosi nei paesi del nord Europa, e grazie al quale le conseguenze giuridiche dei ritardi nei pagamenti o di altri inadempimenti possono essere attenuate se le ragioni ultime del ritardo sono rappresentate da variazioni sfavorevoli nella salute, lavoro, situazione abitativa o familiare del debitore. Sulla rilevanza della forza maggiore sociale, con specifico riferimento al sovraindebitamento, v. anche L. Modica, Profili giuridici del sovraindebitamento, Napoli, 2012, p. 220 ss.
555 U. Mattei, F. G. Nicola, A “Social Dimension” in European Private Law? The Call for Setting a Progressive Agenda, in Global Jurist, vol. 7, 2007, p. 1 ss.
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In tal senso, non a caso vengono sanciti specifici obblighi informativi precontrattuali, il cui mancato adempimento produce effetti invalidanti. Analogamente, è previsto che - laddove il creditore sia a conoscenza dell’esistenza di una situazione in cui il garante non agisce liberamente, o comunque non dispone di informazioni adeguate, a causa del rapporto di fiducia che lo lega al debitore principale (situazione di cui ipotesi emblematica è proprio la fideiussione rilasciata in ambito familiare) - il creditore stesso debba attivarsi per accertarsi che il garante abbia ricevuto una “consulenza indipendente” (l’indipendent advice delle Corti inglesi) pena la facoltà di revoca dell’offerta contrattuale o di annullamento del contratto di garanzia, se già concluso557.
5.1 Segue. Gli ulteriori sviluppi nel diritto bancario
Altre importanti evoluzioni nell’applicazione delle clausole generali si stanno da qualche tempo manifestando con sempre maggiore rilievo nel settore del diritto bancario.
Come è noto, nell’ambito delle relazioni banca-cliente, il principio dell’esecuzione del contratto secondo buona fede ha trovato ripetuta applicazione in funzione limitativa delle condotte dell’istituto di credito, soprattutto con riguardo alla facoltà di recesso dal rapporto di apertura di credito558. Ancora, la giurisprudenza di legittimità ha applicato lo
stesso principio ai rapporti di conto corrente, laddove sussista una clausola negoziale che consenta alla banca di operare la compensazione tra i saldi attivi e passivi dei diversi conti intrattenuti dal medesimo correntista, in qualsiasi momento, senza obbligo di preavviso559.
557 Sulla previsione, ritenuta molto generica ed in quanto tale foriera di perplessità, dell’indipendent advice nel Draft cfr. G. Stella, Le garanzie personali del credito, in G. Alpa, G. Iudica, U. Perfetti, P. Zatti, (a cura di), Il
Draft Common Frame of Reference del diritto privato europeo, cit., p. 317 ss.
558 In tal senso, è stato affermato che, benché pattiziamente consentito anche in difetto di giusta causa, il
recesso è da considerarsi illegittimo ove in concreto assuma connotati del tutto imprevisti ed arbitrari. Così Cass. 21.05.1997 n. 4538, in Foro it., 1997, n. 1, p. 2479 ss., con commento di M. Caputi, Cass. 14.07.2000 n. 9321, in Contratti, 2000, n. 12, p. 1111 ss. con nota di F. Di Ciommo, Il recesso dal contratto di
apertura di credito e l’abuso del diritto, Cass. 21.02.2003 n. 2642, in Giust. civ. mass., 2003, p. 375 ss.
559 La Cassazione ha ritenuto che la contestazione sollevata dal cliente, il quale - a fronte dell’intervenuta
operazione di compensazione - lamenti di non esserne stato prontamente informato e di essere andato incontro, per tale motivo, a conseguenze pregiudizievoli, imponga al giudice di merito una valutazione del comportamento della banca alla stregua del fondamentale principio della buona fede nell’esecuzione del contratto. Con la conseguenza, laddove tale comportamento risulti contrario al principio, del riconoscimento a carico della banca di una responsabilità risarcitoria. Così Cass. 28.09.2005 n. 18947, in
Nuova giur. civ. comm., 2006, n. 9, p. 891 ss., con nota di F. Belviso, Compensazione tra conti correnti diversi e principio di buona fede nell’esecuzione dei contratti.
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In tale scenario, si innestano, negli ultimi anni, alcune significative decisioni dell’Arbitro Bancario Finanziario, le quali riaffermano con forza i principi della diligenza, correttezza e trasparenza, che la banca è tenuta ad osservare nello svolgimento delle relazioni con la clientela, e che, come è stato affermato - con una formulazione che riecheggia la Drittwirkung tedesca, ma anche quella italiana operata dalla Cassazione - “si concretizzano in un dovere giuridico espressione di un generale principio di solidarietà sociale”560.
In tal senso, è stato sancito che, in caso di blocco cautelativo imposto al conto corrente del cliente a causa del protesto di taluni assegni bancari elevato a carico di un cointestatario del conto stesso - laddove risulti che la banca abbia non abbia agito con modalità idonee a salvaguardare i diritti del cointestatario non coinvolto negli atti di protesto, ed in particolare laddove non risulti che tale misura cautelativa sia stata comunicata tempestivamente al cliente - deve ritenersi che il comportamento della banca non risponda ai canoni della trasparenza e della buona fede che la stessa è tenuta ad osservare561.
Ancora, si è detto che l’esercizio del diritto di recesso dal contratto di apertura di credito, anche laddove consentito in difetto di giusta causa, non deve assumere connotati del tutto imprevisti ed arbitrari, tali cioè da contrastare con la ragionevole aspettativa di chi, in base ai comportamenti usualmente tenuti dalla banca e all’assoluta normalità commerciale dei rapporti in atto, abbia fatto conto di poter disporre della provvista creditizia per il tempo previsto562.
Senz’altro, i principi sanciti da tali decisioni riguardano anche le fideiussioni bancarie, e, ragionando de iure condendo, non è escluso che terreno privilegiato di applicazione di essi possano essere proprio le “fideiussioni rovinose” contratte dal coniuge/familiare del debitore a condizioni particolarmente svantaggiose: allora si dovrà avere particolare riguardo al contesto in cui è avvenuta la stipula della garanzia, onde verificare che gli obblighi di informativa precontrattuale siano stati regolarmente adempiuti, nonché alle modalità di esecuzione del rapporto contrattuale563.
560 Così Collegio di Roma, 10.11.2010, n. 1312. I testi delle decisioni dell’ABF sono reperibili
tramite ricerca all’indirizzo
https://www.arbitrobancariofinanziario.it/decisioni;internal&action=newricerca_dec.action.
561 È la stessa decisione del Collegio di Roma, 10.11.2010, cit. 562 Cfr. Collegio di Roma, 23.04.2010, n. 284.
563 Certo, si tratta di una soluzione che, ad oggi, risulta particolarmente ostacolata da quella giurisprudenza
di legittimità che tende a negare ogni rilievo alla qualifica consumeristica del fideiussore, su cui cfr. supra, cap. II, par. 8, superata, non a caso dalle decisioni dello stesso ABF, su cui v. supra, cap. II, par. 12.
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6. Garanzie rovinose e pratiche commerciali scorrette: una possibile