Un vero e proprio caposaldo della disciplina codicistica fideiussoria - ulteriore all’accessorietà, tema cui sarà dedicata una trattazione specifica - è costituito dalla solidarietà82.
In verità, come è stato osservato, a differenza dell’accessorietà - vero presupposto ineludibile della garanzia - la solidarietà rappresenterebbe il risultato di un’opzione legislativa, peraltro contrapposta rispetto a quella accolta dal codice previgente83.
Al riguardo, l’art. 1944 c.c. dispone al 1° c. che il garante “è obbligato in solido col debitore principale al pagamento del debito”. Tale richiamo alla solidarietà non comporta tuttavia la ricezione, per intero, della disciplina delle obbligazioni solidali84,
stanti i connotati atipici della solidarietà fideiussoria.
In particolare, bisogna considerare che il rapporto che lega i coobbligati non si configura come paritario - cioè non si individuano più debitori principali, tenuti ciascuno per l’intero - poiché accanto al debitore principale, quello che ha assunto il debito col creditore, vi è un garante la cui obbligazione è accessoria rispetto a quella principale.
Peraltro, per quanto attiene inoltre alle eccezioni opponibili dal fideiussore al creditore che richieda l’adempimento, l’accessorietà agisce in via “anomala” sulla solidarietà nel senso che amplia le possibilità di difesa del fideiussore, il quale potrà infatti opporre al creditore tutte le eccezioni derivanti dal rapporto principale (art. 1945), comprese quelle a carattere personale, rispetto alle quali l’art. 1297 c.c. esclude invece la legittimazione del condebitore solidale85.
Altro aspetto che vale a connotare la solidarietà fideiussoria come sui generis, è poi la diversità degli interessi dei coobbligati86.
81 Su cui v. infra, cap. I, sez. II, par. 1 ss.
82 Sulla solidarietà fideiussoria v. G. Bozzi, op. cit., p. 281 ss. 83 Sul punto, v. la ricostruzione di F. Macario, op. cit., p. 224 ss.
84 In materia cfr. U. Breccia, Le obbligazioni, in G. Iudica, P. Zatti (a cura di), Tratt. dir. priv. vol. XXIV,
Milano 1991, p. 179 ss.
85 È quanto osservato da G. Bozzi, op. cit., p. 287. 86 Cfr. M. Fragali, op. ult. cit., p. 355.
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In proposito, si segnala autorevole dottrina87 che osserva come sia possibile
operare, nell’ambito delle obbligazioni solidali stesse, una distinzione fondata sulla comunanza o meno dell’interesse dei coobbligati, così da individuare, da un lato, le obbligazioni soggettivamente complesse - connotate non soltanto da una pluralità sul versante soggettivo (la presenza di più debitori o più creditori) e dall’unicità della prestazione dovuta (eadem res debita), ma anche dalla unitarietà dell’origine del rapporto (eadem causa obligandi) - e, dall’altro lato, quelle obbligazioni che, pur qualificate dal vincolo solidale, non sono però a loro volta caratterizzate dalla comunanza degli interessi tra i componenti del lato passivo o attivo del rapporto obbligatorio.
La fideiussione viene evidentemente a collocarsi in quest’ultima categoria, in quanto il vincolo è assunto non già nel comune interesse dei coobbligati solidali (debitore principale e garante), bensì nell’interesse esclusivo di uno degli stessi (il debitore principale): in effetti, la stessa regola di accessorietà della garanzia fideiussoria trova la sua ragion d’essere anche alla luce della divaricazione degli interessi ascrivibili ai soggetti obbligati.
Ulteriore profilo di divergenza rispetto alla solidarietà in senso proprio è anche la diversità di fonti da cui scaturiscono le due obbligazioni legate dal vincolo solidale, quella principale e quella del garante: la stessa prestazione è cioè dovuta dai due coobbligati in ragione di titoli diversi.
D’altronde, nonostante il carattere di accessorietà, i due rapporti - principale e di garanzia - oltre alla diversità del titolo, presentano propri tratti distintivi, tali da mantenere ciascuno una certa autonomia rispetto all’altro88.
Peraltro, è ormai assodato che l’identità della fonte dell’obbligazione non necessariamente integra un presupposto della solidarietà passiva; non a caso, la presenza di titoli differenti si rinviene anche in fenomeni diversi dalla fideiussione, e del tutto allineati allo schema della solidarietà89.
Semmai, l’unica conseguenza di rilievo di una tale strutturazione si rifletterà sul piano processuale, configurandosi il litisconsorzio fra i coobbligati, debitore principale e
87 F. D. Busnelli, Obbligazioni soggettivamente complesse, in Enc. dir., vol. XXIX, Milano, 1979, p. 330 ss. 88 Cfr. infra, cap. I, sez. II, par. 12.
89 È quanto osservato da G. Bozzi, op. cit., p. 285, che indica quali esempi del fenomeno in questione
l’espromissione senza liberazione del debitore (art. 1272 c.c.), la responsabilità solidale per obbligazioni sociali dei soci di società semplice (art. 2267 c.c.) e la responsabilità solidale dei soci di società a base personale (artt. 2291 e 2313 c.c.)
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fideiussore, come facoltativo (art. 103 c.p.c.), anziché necessario (art. 102 c.p.c.) poiché integrante una mera connessione per oggetto90.
Inoltre, nella fideiussione l’obbligato di garanzia (garante), ha il potere di sottrarsi al pagamento o quanto meno di assicurarsi l’effettiva realizzazione del diritto di regresso agendo in rilievo91 in una serie di ipotesi che, per quanto eterogenee, pongono
complessivamente in luce l’esigenza di tutelare il fideiussore contro il pericolo di insufficienza del patrimonio del debitore principale al momento del regresso; come è noto, un siffatto potere non compete invece al condebitori in solido, neppure nei limiti delle quote di debito gravanti sugli altri coobbligati.
Ancora, il fideiussore è liberato se per fatto del creditore non può aver luogo la surrogazione (art. 1955 c.c.), mentre al condebitore solidale non è riconosciuta analoga possibilità di liberazione: questi rimane obbligato nonostante l’insolvenza degli altri, e la perdita si ripartirà tra tutti i condebitori, compreso quello che ha adempiuto (art. 1299, c°. 1 e 2 c.c.).
In ogni caso, gli evidenziati profili di “devianza” della fideiussione rispetto al paradigma delle obbligazioni solidali non valgono a rendere la solidarietà fideiussoria stessa eventuale, né ad escludere in alcun modo il connotato più tipico della solidarietà passiva, ossia il fatto che il creditore possa rivolgersi, per richiedere l’adempimento della prestazione, indifferentemente al debitore principale o al fideiussore92.