L’orientamento giurisprudenziale prevalente

Come accennato, la giurisprudenza, anche di legittimità, ha giocato un ruolo fondamentale nell’individuazione degli indici rivelatori dell’esistenza di un rapporto societario; si rende quindi di particolare utilità passare in rassegna gli esiti delle pronunce più significative, talune delle quali, seppur risalenti, rappresentano ancora oggi un punto fermo nel tentativo di attribuire un determinato valore alle garanzie prestate nel contesto di una possibile società occulta.

Innanzitutto, si osserva che, nella maggior parte dei casi, a venire in gioco saranno prove documentali, o in mancanza di esse, prove critiche basate su presunzioni, la cui ammissibilità è d’altronde pacifica599_.

Con specifico riguardo al rilascio di fideiussioni, l’indirizzo giurisprudenziale prevalente ritiene che, anche ai fini della dichiarazione di fallimento ex art. 147 l fall. del socio illimitatamente responsabile, esso possa costituire indice sintomatico dell’esistenza di un rapporto societario fra garante e debitore garantito, purché, in primo luogo, si tratti di un rilascio non occasionale ma sistematico, che si concreti in una costante opera

597 _{Per questi rilievi, v. F. Galgano, Trattato di diritto civile, vol. IV, Padova, 2010, p. 918 ss.}

598 _{Così si pronuncia chiaramente App. Firenze, 3.04.1970, in Dir. fall., 1970, n. 2, p. 840 ss., secondo cui è}

“assurdo pensare che il vincolo familiare e l’affetto che ne deriva possano spingere fino al punto di esporre tutto il proprio patrimonio nell’alea derivante dalla garanzia di tutte le operazioni finanziarie necessarie all’andamento do un’impresa”. La pronuncia conclude infatti affermando la sussistenza di

affectio societatis, pur in presenza del vincolo coniugale.

599 _{Cass. 04.03.1987 n. 2259, in Società, 1987, p. 654 ss., Cass., 18.03.1988, n. 2500, in Dir. fall., 1988, n. 2,}

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di sostegno dell’attività di impresa, nonché in una vera e propria collaborazione al raggiungimento degli scopi sociali comuni600_.

Analogamente, a fianco della prestazione di fideiussioni, la giurisprudenza riconosce il valore di indizio rivelatore anche ad altre attività di finanziamento della società - quali la concessione di avalli ed erogazioni finanziarie, il rilascio di sottoscrizioni cambiarie, l’effettuazione di pagamenti ai creditori601 _{- nonché ad attività}

di ingerenza nella gestione dell’impresa602_{, sempre purché il loro carattere sistematico}

consenta di ricollegare tali fattori ad una collaborazione prestata in vista del conseguimento degli scopi sociali.

La suddetta sistematicità relativa alla prestazione di garanzie, così come alle altre attività di finanziamento della società, non deve comunque essere considerata con esclusivo riguardo al profilo quantitativo, potendo anche pochi, o persino un unico, intervento di garanzia o finanziamento, costituire valido indice dell’esistenza del rapporto sociale, se accompagnato ad altre circostanze significative, quali l’effettuazione delle/a azione/i in un momento cruciale per l’inizio dell’attività dell’impresa, per lo sviluppo di questa, ovvero ancora per il suo salvataggio dalla crisi603_.

Peraltro, la Cassazione ha precisato che gli indici rivelatori dell’esistenza del rapporto sociale, quali fideiussioni e finanziamenti sistematici in favore dell’imprenditore, possono collocarsi anche nel solo momento esecutivo dei rapporti obbligatori della società604_.

Più rigorosa l’impostazione di altre pronunce, che richiedono - al fine di attribuire rilievo al rilascio di fideiussioni quale sintomo del rapporto sociale - l’accertamento di elementi ulteriori, risultanti dalla prestazione delle garanzie stesse, e comprovanti in dettaglio l’esistenza della compagine societaria, quali il programma stabile di finanziamento, l’oggetto sociale dell’ente collaterale costituito, la sua realizzazione attraverso un fondo comune derivato dagli apporti dei soci di fatto, la sua finalità di

600 _{Cfr. G. Bozzi, op. cit., p. 661.}

601 _{Così, fra le altre, già Cass., 22.02.1957, in Banca, borsa, tit. cred., 1957, p. 341 ss., con nota di E.}

Simonetto, e, più di recente, Cass. 14.02.2001, n. 2095, in Fallim., 2001, p. 1230 ss., con nota di F. Patini, e Cass., 22.02.2008, n. 4529, in Fallim., 2008, p. 911 ss., con nota di A. Barbieri, cit.

602 _{V. Cass., 28.09.1973, in Giur. comm., 1974, p. 335 ss. In proposito, cfr. anche F. Galgano, op. ult. cit., p.}

921.

603 _{V. Cass., 14.02.2007, n. 3271, in Mass. Foro it., 2007, che nel caso di specie ha confermato la pronuncia}

di merito, ritenendo indicativa dell’esistenza di un rapporto sociale occulto una singola fideiussione, affiancata però da altre circostanze che confermavano l’esistenza di un complessivo progetto economico, all’interno del quale la garanzia assumeva il particolare rilievo di elemento determinante per l’inizio dell’esercizio dell’attività imprenditoriale.

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supportare la società (o l’imprenditore individuale) regolare, con l’obiettivo di ricavare da tale programma le utilità aggiuntive e comunque diverse da quelle che l’ente regolare può fornire, anche solo in termini di risparmio di costi605_.

Talvolta, un rilievo particolare è stato attribuito ai rapporti di garanzia sistematicamente costruiti, connotati dall’esclusione del diritto di regresso del fideiussore606_.

6.1. L’ultima pronuncia della Cassazione in materia

Una recente sentenza della Cassazione607 _{si è occupata compiutamente della}

vicenda; la pronuncia è successiva alla riforma dell’art. 147 l. fall., benché i fatti di causa fossero antecedenti608_{, ed è significativa perché si è occupata proprio di un caso}

paradigmatico delle situazioni in esame.

In questo caso, i giudici di merito avevano riconosciuto infatti l’esistenza di una società di fatto intercorrente tra due coniugi, con la conseguente estensione del fallimento ad entrambi.

La ricorrente, moglie del soggetto imprenditore, denunciava che le attività da lei effettuate - ossia, nel caso di specie, la prestazione di fideiussione, la concessione di garanzia ipotecaria sui beni facenti parte della comunione e la sottoscrizione di conti correnti cointestati - erano riconducibili a meri sentimenti di solidarietà coniugale.

La ricorrente sosteneva inoltre che, nel caso in cui fosse ravvisabile un’impresa familiare, il collaboratore, il quale presti tali attività, ben potesse essere motivato esclusivamente da affectio familiaris.

Secondo la pronuncia, invece, le attività svolte dalla ricorrente sono da qualificarsi come manifestazione di poteri di ingerenza nella gestione di impresa esercitata dal coniuge; la soluzione già fornita dai giudici di merito merita quindi di essere condivisa.

La Corte argomenta poi ulteriormente, ribadendo in modo chiaro il rilievo che assumono, ai fini probatori, oltre ai comportamenti tenuti dai presunti soci occulti nei

605 _{Cfr. Cass., 06.06.2003, n. 3349, in Giur. it., 2003, n. 10, p. 1859 ss., con nota di F. Iozzo, Sulla società di} fatto collaterale alla società di capitali.

606 _{V. Cass., 14.02.2003, n. 2200, in Giust. civ., 2003, n. 1, p. 1220 ss.}

607 _{Si tratta della nota Cass. 05.07.2013, n. 16829, in Notariato, 2013, n. 5, p. 489 ss., con nota di E.}

Briganti, Società di fatto, in Giur. it., 2014, n. 6, p. 1428 ss., con nota di E. Morino, Affectio societatis e affectio familiaris fra società apparente e società di fatto, in Vita not., 2013, n. 3, p. 1063 ss., con commento di S. P. Cerri, Affectio familiaris, atti di disposizione e società di fatto, e in Giur. comm., 2014, n. 2, p. 218 ss., con commento di N. Michieli, Il fallimento del socio occulto.

608 _{In verità, si osserva che le pronunce precedenti alla riforma, dal punto di vista contenutistico, ne hanno}

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confronti dei terzi (in particolare i creditori) - e quindi l’esteriorizzazione del vincolo sociale, tramite, in primis, la spendita del nome della società, con conseguente affidamento incolpevole ingenerato nei terzi stessi, circa la sussistenza del vincolo sociale - anche la prova che di tale esteriorizzazione deve essere fornita, la quale viene costruita dalla decisione in maniera particolarmente rigorosa.

In particolare, sul piano probatorio non assume rilievo univoco né la qualificazione dei familiari come collaboratori dell’impresa familiare609_{, né l’eventuale}

condivisione degli utili, trattandosi d’indicatori equivoci rispetto agli elementi indefettibili della figura societaria dati dal fondo comune e dalla affectio societatis; piuttosto, ai fini dell’estensione del fallimento del titolare dell’impresa familiare agli altri componenti della famiglia, è necessario il positivo accertamento dell’effettiva costituzione di una società di fatto.

Il lavoro ricostruttivo dell’interprete si dovrà quindi rivolgere al comportamento assunto dai familiari nelle relazioni esterne all’impresa, al fine di valutare se vi sia stata la spendita del nomen della società o comunque l’esteriorizzazione del vincolo sociale, l’assunzione di obbligazioni sociali ecc.; insomma, all’esterno deve esservi stato un complessivo atteggiarsi idoneo ad ingenerare nei terzi un incolpevole affidamento in ordine all’esistenza di un vincolo societario.

Soprattutto, nel caso di specie vennero ritenuti determinanti elementi quali la cointestazione ad entrambi i coniugi, del conto corrente e del contratto di fideiussione.

Rispetto ad altre pronunce, che mirano a circoscrivere in dettaglio il significato di supporto all’attività di impresa che le operazioni compiute dal coniuge-socio occulto devono rivestire, la decisione in esame si concentra piuttosto, prioritariamente, sull’individuare la rilevanza che tali attività possono acquisire all’esterno, nei rapporti con i terzi.

609 _{Il tema della configurazione di una società familiare di fatto non è stato in verità affrontato}

esaustivamente dalla pronuncia, come osservato da S.P. Cerri, op. cit., p. 1069 ss. In proposito, v. A. Figone, Società di fatto tra familiari, in Fallim., 1997, n. 2, p. 162 ss.

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7. Una questione incidentale: il valore della fideiussione nel contesto della