Una questione incidentale: il valore della fideiussione nel contesto della configurazione di una società occulta

Senza voler qui affrontare il complesso tema del rilascio di fideiussioni all’interno della compagine societaria610_{, si osserva comunque che, sottesa e collaterale a molte}

sentenze che si sono occupate della possibile qualificazione della prestazione di fideiussioni quale indice rivelatore di una società occulta, è un’ulteriore questione, relativa al valore che la garanzia stessa può assumere nel contesto di un possibile rapporto societario, per quanto occulto.

Ci si chiede cioè se la prestazione di fideiussione possa essere qualificata come vero e proprio conferimento - nel qual caso la sola prestazione della garanzia darebbe vita al rapporto sociale - ovvero se essa sia soltanto indice dell’esistenza di tale rapporto.

Le sovraesaminate pronunce della Cassazione tendono, correttamente, ad escludere che il rilascio della garanzia possa di per sé costituire prova dell’esistenza del rapporto. Piuttosto, tale elemento, se connotato da sistematicità, unitamente ad altre circostanze, acquisisce il suddetto valore probatorio ove si traduca in una costante opera di sostegno dell’attività di impresa, nell’ottica della collaborazione per il conseguimento degli scopi sociali comuni.

Certo, la nozione di conferimento nelle società di persone è assai ampia, rientrandovi qualunque utilità suscettibile di valutazione economica al fine del conseguimento dell’oggetto sociale (art. 2253 c.c.)611_{, ed è pur vero che in astratto la}

fideiussione può essere oggetto di conferimento societario612_.

Tuttavia sarebbe eccessivo concludere che la semplice prestazione della garanzia di per sé costituisce la prova dell’esistenza del rapporto sociale.

Piuttosto, la condotta del garante ha valore neutro613_{, non è da sola indicativa di} affectio societatis ; rispetto alla società - il cui credito il fideiussore garantisce - questi risulta

creditore in virtù dell’azione di regresso che gli spetta a seguito del pagamento, e non socio, perché non conferisce alcunché614_.

610 _{Per il quale si rinvia all’approfondita analisi di G. Bozzi, op. cit., p. 570 ss. Cfr. anche L. Ruggeri, S.}

Monticelli, Garanzie personali, in P. Perlingieri (dir. da), Trattato di Diritto Civile del Consiglio Nazionale del

Notariato, vol. III, n. 19, Napoli, 2005, p. 101 ss.

611 _{Sul punto, cfr. ex multis, Cass., 17.10.1986, n. 6087, in Dir. fall., 1987, n. 2, p. 416 ss.}

612 _{Cfr. le riflessioni di V. F. Fimmanò, Il fallimento del fideiussore, in Banca borsa tit. cred., 1995, n. 2, p. 619 ss.} 613 _{Cfr. la ricostruzione di G. Bozzi, op. cit., p. 662 ss.}

614 _{In proposito, v. già C. Giannattasio, Fideiussione e garanzia di aperture di credito a società di persone intese come} conferimento in società, in Banca, borsa, tit. cred., 1974, n. 2, p. 30 ss., e, più di recente F. Fimmanò, op. cit., il

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Il rilascio della garanzia fideiussoria può, allora, nello specifico contesto di riferimento, assumere un significato che non necessariamente si ricollega al rapporto sociale; in effetti, come già accennato, alla base della prestazione della fideiussione si possono rinvenire giustificazioni ben distinte dalla creazione del vincolo associativo.

Equiparare fideiussione e conferimento sic et simpliciter cela inoltre un errore sul piano sistematico, perché vorrebbe dire tralasciare che la funzione di apportare credito all’impresa, con conseguente incremento di capitali, è assolta dalla stessa responsabilità illimitata e solidale dei soci615_.

Ciononostante, in tale “errore” è talvolta incorsa la stessa giurisprudenza di legittimità616_{; quella stessa giurisprudenza che ha invece, in altre occasioni, correttamente}

confermato che la sussistenza di un generico “interesse” del garante alla concessione del credito in favore della società, spesso riscontrabile nelle fideiussioni rilasciate ad istituti bancari, non è da solo sufficiente a dimostrare l’esistenza anche di affectio societatis, in mancanza di altre circostanze significative617_.

Come viene ulteriormente argomentato, la stessa realtà dei fatti dimostra che un socio occulto, proprio in virtù della sua posizione, difficilmente “esce allo scoperto” prestando garanzie; avendo piuttosto interesse a non comparire, e potendo finanziare la società in altro modo, senza obbligarsi personalmente. Sul piano probatorio, ai fini dell’estensione del fallimento al socio occulto-garante, dovrà essere dunque, in applicazione dei principi generali in materia, ex art. 2697 c.c., la parte istante (in genere il curatore fallimentare) a dimostrare, anche tramite presunzioni, purché chiare, precise e concordanti, la sussistenza del vincolo societario.

Le presunzioni dovranno essere fondate su elementi indiziari univoci e chiari, fra cui anche la prestazione sistematica di fideiussioni, ma congiuntamente ad altre circostanze618_.

Non mancano comunque pronunce, soprattutto di merito, che, senza interrogarsi molto, in verità, sulla natura o meno di conferimento della fideiussione, hanno ritenuto

quale osserva proprio come “Fideiussione come garanzia e fideiussione come conferimento restano due entità nettamente distinte e separate”, p. 622

615 _{In proposito v. F. Galgano, op. ult. cit., p. 923.}

616 _{Cfr. Cass. 7.06.1974, n. 1690, in Giur. comm., 1975, n. 2, p. 733 ss., con nota di D. Testi, in cui si legge}

che le prestazioni di garanzia “per il loro carattere di generalità e d’illimitatezza, avevano determinato un apporto di credito all’impresa”, consentendo alla stessa di disporre, oltre che dei veri e propri conferimenti provenienti dai soci, anche di apporti economici ulteriori.

617 _{Così Cass., 08.01.1991, n. 84, in Fallim., 1991, n. 6, p. 473 ss.} 618 _{Cfr. G. Bozzi, op. cit., p. 664.}

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di trarre dalla semplice prestazione di essa, eseguita in favore della società, e soprattutto se nei confronti di un istituto di credito, una presunzione di sussistenza del vincolo sociale, anche in assenza di altri indici rivelatori619_.

Con riguardo a quest’ultimo orientamento, diffuso soprattutto nella giurisprudenza di merito, sono state avanzate preoccupazioni in ordine al dispiegamento di un’eccessiva forza espansiva del fallimento620_.

8. Una chiosa parziale: l’estensione del fallimento fra tutela del garante e