La c.d. “clausola di sopravvivenza”205 altro non è che una deroga convenzionale
all’accessorietà; si tratta in sostanza di una pattuizione con la quale le parti convengono che la garanzia sia valida anche ove non sia tale l’obbligazione garantita, escludendo che l’invalidità del rapporto principale si ripercuota sulla fideiussione stessa.
Bisognerà quindi stabilire se la previsione dell’art. 1939 c.c. possa essere considerata derogabile dalle parti, senza scardinare la natura della garanzia, ovvero se tale regola - poiché costituente la massima espressione del carattere di accessorietà, intrinsecamente caratterizzante la fideiussione - debba invece interpretarsi come imperativa, e pertanto inderogabile, pena la fuoriuscita dal “tipo” fideiussorio.
Pertanto, i problemi che si pongono dinanzi ad una clausola di sopravvivenza sono essenzialmente due: il primo inerisce la validità della clausola e l’incidenza di una eventuale nullità della stessa sulle sorti della garanzia prestata; il secondo problema, che si pone ove si opti per la validità della clausola, riguarda invece la qualificazione giuridica della garanzia a cui accede la pattuizione stessa, in termini di fideiussione ovvero di garanzia autonoma, o ancora, di contratto a scopo di garanzia.
La dottrina e la giurisprudenza hanno, al riguardo, fornito soluzioni talvolta non univoche.
La Cassazione206 si è in un primo momento pronunciata non tanto sulla clausola di
sopravvivenza in senso stretto, quanto piuttosto sulla contigua “pattuizione, con la quale il fideiussore si impegni a rispondere nei confronti del creditore anche nell’ipotesi di invalidità dell’obbligazione principale, rinunziando, quindi, ad eccepire tale eventuale invalidità”: al riguardo la Corte ha adottato un orientamento particolarmente liberale, e ha ritenuto tale clausola tendenzialmente valida, “sempre che non ricorrano motivi di nullità, di cui all’art. 1418 c.c.”, in quanto legittima espressione dell’autonomia negoziale delle parti.
Nel caso in esame, i giudici di merito avevano peraltro ritenuto che potesse configurarsi un valido rapporto di fideiussione anche in relazione ad un’obbligazione principale insussistente e comunque invalida, mentre la banca ricorrente riteneva che
205 F. Macario, op. cit., p. 210 ss.
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tale pattuizione dovesse qualificarsi non come fideiussione, ma come semplice assunzione di debito altrui.
In quell’occasione la Corte Suprema, dopo aver confermato la validità della relativa clausola, si allineò alle posizioni dei giudici di merito, riducendo la controversia, forse in maniera eccessivamente semplicistica, ad una mera questio voluntatis207.
Si accoglie quindi la tesi della validità della clausola con cui il garante rinunzia ad eccepire l’eventuale invalidità dell’obbligazione garantita - laddove si afferma che essa “non costituisce motivo di nullità del negozio” - e si esclude inoltre che tale clausola valga, di per sé, ad allontanare la garanzia dallo schema fideiussorio, fino ad attrarla in una diversa fattispecie negoziale.
D’altronde, non mancavano neppure posizioni dottrinali coeve a suddetta giurisprudenza, che, optando per soluzioni analoghe, giungevano ad affermare la validità e la permanenza entro l’orbita fideiussoria anche della clausola di sopravvivenza in senso stretto208.
Bisogna comunque ricordare che si trattava di posizioni sostenute in un’epoca in cui il dirompente fenomeno delle garanzie autonome non aveva ancora avuto inizio.
In tempi più recenti l’orientamento risulta decisamente invertito: certa giurisprudenza, partendo dal presupposto del carattere inderogabile dell’art. 1939 c.c., ha radicalmente escluso che la clausola di sopravvivenza sia valida ed ha applicato, al contratto di fideiussione a cui acceda una tale pattuizione, la disciplina della nullità
207 Afferma la Corte di Cassazione: “Si tratta cioè, esclusivamente, di ricercare se le parti hanno voluto
concludere un negozio contenente tutti gli obblighi relativi ad una fideiussione con l’aggiunta – che, è il caso di ripeterlo, non costituisce motivo di nullità del negozio – della rinunzia ad eccepire l’eventuale invalidità dell’obbligazione garantita, oppure se le parti stesse, erroneamente usando il termine di fideiussione, abbiano inteso di concludere una pattuizione del tutto diversa da quella prevista dagli artt. 1936 ss. c.c., ed alla quale non si potrebbe automaticamente applicare il termine di decadenza previsto dall’art. 1957 c.c.”. Da qui la conclusione: “Posta la questione in questi giusti termini, la soluzione non può essere dubbia, poiché la sentenza impugnata […] ha appunto affermato, parlando di mantenimento del rapporto fideiussorio, che le parti, nonostante l’aggiunta della clausola di rinunzia ad eccepire l’eventuale invalidità dell’obbligazione garantita, hanno voluto contemporaneamente stipulare un negozio che, se anche non fosse stato strettamente riconducibile al nomen iuris della fideiussione, purtuttavia comprendeva tutti gli obblighi e i diritti derivanti, secondo il codice civile, da tale contratto”.
208 Si tratta, invero, di una posizione piuttosto isolata, sostenuta da M. Fragali, op. ult. cit, p. 218, che ritiene
che le parti avrebbero la possibilità di convenire una regola opposta rispetto a quella di cui all'art. 1939 c.c., con il solo limite dato dal “carattere illecito dell’obbligazione principale, indeterminatezza o indeterminabilità del suo oggetto, e ogni altra circostanza che riguarda tale obbligazione e che possa ripercuotersi in quella fideiussoria, determinando situazioni che la volontà delle parti non è in grado di superare o regolare”.
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parziale, onde espungere dal regolamento contrattuale solo la clausola incompatibile con lo schema fideiussorio e salvare il resto209.
Di segno diverso, e di maggior apertura, appaiono quelle opinioni210, più articolate,
le quali riconoscono innanzitutto che consentire l’ingresso della clausola in esame nel contratto di fideiussione equivarrebbe a negare la regola dell’accessorietà, coessenziale ed imprescindibile rispetto alla garanzia fideiussoria.
Ciononostante, la relativa convenzione non sarebbe da considerare invalida, neppure in applicazione della nullità solo parziale, dovendo piuttosto condurre ad una diversa qualificazione dell’accordo a cui accede: la pattuizione così strutturata non potrà quindi più essere considerata una fideiussione, ma dovrà piuttosto essere riportata allo schema del contratto autonomo di garanzia. Ciò in quanto la causa accessoria della fideiussione è di per sé incompatibile e pertanto non può in alcun modo convivere con la deroga convenzionale alla regola di accessorietà; l’interruzione dell’imprescindibile connessione, genetica e strumentale, fra garanzia e debito garantito si pone necessariamente al di fuori della negoziazione tipica degli artt. 1936 e ss. c.c.
In quest’ottica, la clausola derogatoria rispetto all’art. 1939 c.c. - che renda l’obbligazione del fideiussore “immune” rispetto alle vicende inerenti il debito garantito - viene ricondotta ad una semplice manifestazione dell’autonomia negoziale delle parti, purché sussista un “interesse meritevole di tutela giuridica” 211.
Tale soluzione - ampiamente consapevole dello sviluppo che la garanzie autonome hanno vissuto negli ultimi decenni, anche a discapito della diffusione della garanzia fideiussoria - rappresenta, peraltro, la doverosa presa d’atto del fatto che nella prassi la deroga all’accessorietà è congegnata dalle parti proprio allo scopo di dare un migliore assetto ai propri reciproci interessi economici; interessi rispetto ai quali l’accessorietà stessa potrebbe invece agire in direzione ostacolante.
209 Così Cass. 23.04.1992, n. 4899, in Giust. civ., 1993, I, p. 1293 ss., con nota di G. Giacobbe, Brevi note in tema di fideiussione e c.d. clausola di sopravvivenza, e, più di recente, nella giurisprudenza di merito, Trib. Nocera
Inferiore, 13.11.2003, in Corti salernitane, 2004, p. 355 ss.
210 Cfr. C. M. Bianca, op. cit., p.479 e F. Macario, op. cit., p. 211-212.
In giurisprudenza, fra le altre, v. Cass. 23.06.1993 in Foro it., Rep., 1993, Voce Fideiussione e mandato di
credito, n. 38 e Cass. 10.04.1995, n. 4117, in Amm civ., 1995, p. 1398 ss.
211 Così si esprime Cass., 28.03.1996, n. 2909 in Foro it., 1996, n. 1, n. 1621 ss. che ritiene esistente tale
“interesse meritevole di tutela giuridica” nel caso di specie, riguardante una fideiussione omnibus, in considerazione dei peculiari connotati della garanzia personale generale correlata ad operazioni con istituti di credito; ove si osserva che il garante, peraltro, si trova normalmente in una posizione comune con il garantito, ed ha la possibilità di controllare od ispirare il comportamento di quest’ultimo.
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11. Fideiussione e contratto autonomo di garanzia: i confini dal punto di