Gioco, diritto, diritto al gioco: libertà fondamentali dell’ordina-
2. La nostra analisi prende le mosse da una recente pronuncia del Consiglio
di Stato che ha ritenuto illegittima la proroga delle concessioni già rilasciate dal Governo italiano per la raccolta delle giocate relative al concorso-pronostico “Enalotto”14. La decisione del Consiglio di Stato originava da un ricorso in
appello – presentato dalla Stanley Betting Ltd., uno dei maggiori bookmaker inglesi, autorizzato alla raccolta di scommesse nel Regno Unito ai sensi del
Betting Gaming and Lotteries Act del 196315 – avverso una sentenza del
Tribunale amministrativo regionale del Lazio, per l’annullamento del comuni- cato (rectius: della delibera alla quale il comunicato faceva riferimento) con il quale l’Amministrazione autonoma dei Monopoli di Stato (AAMS) aveva prov- veduto a prorogare la concessione relativa al concorso pronostici “Enalotto” precedentemente rilasciata alla SISAL16. Il T.A.R. Lazio, adito in prime cure,
aveva dichiarato il ricorso inammissibile e, anche se solo in un obiter dictum, aveva fatto intendere di ritenerlo comunque infondato17.
È il caso di ricordare che l’AAMS costituisce il ramo del Ministero dell’eco- nomia e delle finanze che, pur conservando alcuni dei compiti di cui è tradizio- nalmente titolare in merito alla commercializzazione dei prodotti derivanti dalla
14 Consiglio di Stato, sez. IV, 5 dicembre 2006, n. 7113, reperibile on line all’indirizzo www. giustizia-amministrativa.it.
15 Betting, Gaming and Lotteries Act 1963, Ch. 2, s. 1 (Eng.), adottato “to consolidate certain enactments relating to betting, gaming, lotteries and connected matters” e successivamente sosti- tuito dal Gambling Act 2005, s 356(3)(f), (4), Sch 17. Ricordiamo che, ai sensi della legislazione vigente nel Regno Unito, l’attività di bookmaking è subordinata al rilascio di un’autorizzazione da parte del Betting Licensing Commitee territorialmente competente, oltre che di una licenza per aprire agenzie di scommesse (così che, in definitiva, nel Regno Unito, il controllo pubblico riguarda sia l’aspetto soggettivo, cioè l’idoneità professionale e morale dei bookmaker, sia quello oggettivo, in relazione all’idoneità dei locali sotto i profili di ordine pubblico e congruità dei punti di accettazione rispetto alla domanda diffusa sul territorio). In dottrina, per una analisi del sistema normativo che disciplina la raccolta di scommesse nel Regno Unito e dei suoi rapporti con il dirit- to comunitario si veda D. miers, A British View of European Gambling Regulation, in A. littler, c. FiJnaut (eds.), op. cit., p. 81 ss.
16 La SISAL S.p.a. è un’azienda privata italiana che, da oltre cinquant’anni, opera in Italia nel campo della gestione di giochi e scommesse; si tratta della società che nel 1946 ha dato vita in Italia al mercato moderno dei giochi, con il concorso a pronostici sulle partite di calcio “sche- dina Sisal”, poi divenuta “Totocalcio” e che successivamente, nel 1948, ha inventato il “Totip”, concorso a pronostici collegato alle gare ippiche. Attualmente l’attività della società, oligopolista sul mercato italiano, copre il ciclo completo delle operazioni necessarie alla raccolta delle scom- messe, dall’organizzazione dell’attività commerciale e tecnologica alla gestione amministrativa e finanziaria dei giochi. È interessante sottolineare come la società sia attualmente soggetta al controllo di Giochi Holding S.p.a., che è a sua volta posseduta per il 97% da fondi di private
equity. Ricordiamo che il private equity è uno strumento di finanziamento mediante il quale un
investitore apporta nuovi capitali all’interno di una società target, in genere non quotata in Borsa, che gli garantisce un’elevata capacità di generare flussi di cassa costanti e altamente prevedibili. Le caratteristiche descritte rendono particolarmente difficoltosa la ricostruzione degli assetti pro- prietari delle società così finanziate. In dottrina si vedano s. caselli, s. gatti, Venture Capital. A
Euro-System Approach, Berlin-New York, 2005, II ed.
17 T.A.R. Lazio, sez. II, 26 luglio 2005, n. 5943, reperibile on line sul sito www.giustizia-am- ministrativa.it.
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lavorazione del tabacco, alla luce di recenti modifiche normative ha assunto soprattutto la competenza a regolare e controllare il comparto del gioco pub- blico18; a tali fini l’Amministrazione ha sia il compito di disegnare le linee-guida
per lo sviluppo del settore, sia quello di procedere alla verifica della regolarità del comportamento degli operatori e, quindi, del rispetto delle disposizioni nazionali pertinenti al fine di contrastare ogni fenomeno illegale e agire per garantire il gettito erariale.
La società ricorrente chiedeva quindi al supremo organo di giustizia ammi- nistrativa di accertare la violazione dell’obbligo gravante sull’Italia di indire una procedura aperta di gara per l’individuazione del gestore del gioco, definito ai sensi dell’art. 23 del D.P.R. 581/195119, e invocava a tal fine l’avvenuta viola-
zione e la falsa applicazione dei principi costituzionali di imparzialità e buon andamento della pubblica amministrazione, nonché dei principi comunitari di non discriminazione e di parità di trattamento nell’affidamento dei pubblici ser- vizi, dell’obbligo di trasparenza e del principio di proporzionalità oltre che, ancora, di alcune disposizioni a tutela della concorrenza.
Più in dettaglio, la ricorrente sosteneva che l’atto di proroga avesse violato l’art. 43 TCE, relativo al diritto di stabilimento20, l’art. 49 TCE sulla libera pre-
18 L’art. 4 del D. l. 8 luglio 2002, n. 183, poi convertito in legge con modificazioni dall’art. 1 della l. 8 agosto 2002, n. 178, GURI n. 187, 10 agosto 2002, S.O., prevede che “al fine di assi- curare la gestione unitaria prevista dall’articolo 12 della legge 18 ottobre 2001, n. 383, nonché di eliminare sovrapposizioni di competenze, di razionalizzare i sistemi informatici esistenti e di ottimizzare il gettito erariale, l’Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato svolge tutte le funzioni in materia di organizzazione ed esercizio dei giochi, scommesse e concorsi pronostici”; in particolare il succitato art. 12 prevede la riorganizzazione delle funzioni statali in materia di gestione dei giochi, delle scommesse e dei concorsi a premi, e soprattutto l’eliminazione di dupli- cazioni e sovrapposizione di competenze, con attribuzione delle predette funzioni ad una struttura unitaria, “al fine di ottimizzare il gettito erariale derivante dal settore”. Evidentemente, quindi, funzione precipua del monopolio statale italiano nel settore del gambling risulta essere la massi- mizzazione dei vantaggi per le finanze pubbliche. In merito alle conseguenze giuridiche di questa considerazione si rinvia infra, al par. 3.
19 L’art. 23 del D.P.R. 18 aprile 1951, n. 581 (Norme regolamentari per l’applicazione e l’ese- cuzione del D. lgs. 14 aprile 1948, n. 496, sulla disciplina delle attività di giuoco), GURI n. 173, 31 luglio 1951, prevede che “deve intendersi per gestore la persona fisica o giuridica che provvede con propria organizzazione allo svolgimento delle operazioni del giuoco o del concorso. Acquista- no la qualifica di gestori lo Stato e gli enti indicati nel decreto legislativo 14 aprile 1948, n. 496, se assumono direttamente l’organizzazione e l’esercizio delle attività di giuoco”. Ricordiamo anche che il D. lgs. da ultimo citato, GURI n. 118, 22 maggio 1948, all’art. 1 prevede che “l’organiz- zazione e l’esercizio di giuochi di abilità e di concorsi pronostici, per i quali si corrisponda una ricompensa di qualsiasi natura e per la cui partecipazione sia richiesto il pagamento di una posta in denaro, sono riservati allo Stato”, facendo però nel contempo salva, ai sensi del successivo art. 6 la competenza del Comitato olimpico nazionale italiano (CONI) e dell’Unione nazionale incre- mento razze equine (UNIRE) a raccogliere le scommesse “connesse con manifestazioni sportive organizzate o svolte” sotto il loro controllo.
20 Inserito nel titolo III (Libera circolazione delle persone, dei servizi e dei capitali), nel capo 2 relativo al diritto di stabilimento, l’art. 43 TCE prevede che “nel quadro delle disposizioni che seguono, le restrizioni alla libertà di stabilimento dei cittadini di uno Stato membro nel territorio di un altro Stato membro vengono vietate. Tale divieto si estende altresì alle restrizioni relative
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stazione dei servizi21 e l’art. 86 TCE, che riguarda le imprese pubbliche o titolari
di diritti speciali od esclusivi22 in relazione al quale affermava l’inapplicabilità
dell’ipotesi derogatoria prevista al 2° comma dello stesso articolo23.
L’Avvocatura dello Stato asseriva invece la piena legittimità della proroga dal momento che l’aggio richiesto dalla SISAL per l’espletamento dei servizi concessi sarebbe stato tra i più bassi d’Europa, e quindi particolarmente conve- niente per lo Stato italiano, e gli eventuali altri concorrenti non sarebbero stati in grado di garantire condizioni di raccolta equiparabili a quelle offerte dalla SISAL stessa, che, sempre secondo le posizioni della difesa dello Stato, poteva godere di un apparato di accettazione delle scommesse ben radicato sul territorio nazionale24; inoltre, l’Avvocatura affermava la prevalenza di un interesse pub-
blico al mantenimento dello status quo ante – e quindi alla proroga – legato all’esigenza di salvaguardare il gettito erariale oltre che l’esistenza, in materia di scommesse, di una riserva esclusiva a favore dello Stato tale da giustificare addi-
all’apertura di agenzie, succursali o filiali, da parte dei cittadini di uno Stato membro stabiliti sul territorio di un altro Stato membro. La libertà di stabilimento importa l’accesso alle attività non salariate e al loro esercizio, nonché la costituzione e la gestione di imprese e in particolare di società ai sensi dell’articolo 48, secondo comma, alle condizioni definite dalla legislazione del paese di stabilimento nei confronti dei propri cittadini, fatte salve le disposizioni del capo relativo ai capitali”.
21 L’art. 49 TCE, che apre il capo 3 del titolo III, relativo ai servizi, prevede che “nel quadro delle disposizioni seguenti, le restrizioni alla libera prestazione dei servizi all’interno della Comu- nità sono vietate nei confronti dei cittadini degli Stati membri stabiliti in un paese della Comunità che non sia quello del destinatario della prestazione. Il Consiglio, deliberando a maggioranza qua- lificata su proposta della Commissione, può estendere il beneficio delle disposizioni del presente capo ai prestatori di servizi, cittadini di un paese terzo e stabiliti all’interno della Comunità”. 22 L’art. 86 TCE, che rientra nel titolo VI del TCE, il quale contiene le “norme comuni sulla concorrenza, sulla fiscalità e sul ravvicinamento delle legislazioni” e al capo I, sezione prima, le regole di concorrenza applicabili alle imprese, prevede che “gli Stati membri non emanano né mantengono, nei confronti delle imprese pubbliche e delle imprese cui riconoscono diritti speciali o esclusivi, alcuna misura contraria alle norme del presente trattato, specialmente a quelle contem- plate dagli articoli 12 e da 81 a 89 inclusi”.
23 “Le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale o aventi carattere di monopolio fiscale sono sottoposte alle norme del presente trattato, e in particolare alle regole di concorrenza, nei limiti in cui l’applicazione di tali norme non osti all’adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata. Lo sviluppo degli scambi non deve essere compromesso in misura contraria agli interessi della Comunità”.
24 In pratica il Governo italiano, seppur non esplicitamente, ammetteva l’esistenza di una bar- riera all’ingresso sul mercato della raccolta delle giocate dell’Enalotto; sul concetto, particolar- mente sviluppato nel diritto comunitario antitrust, di barriera all’ingresso di un mercato, si veda- no, da ultimo, la sentenza del Tribunale di primo grado del 2 maggio 2006, causa T-328/03, O2
(Germany) Gmbh & Co. OHG c. Commissione, nonché la comunicazione della Commissione al
Consiglio e al Parlamento europeo COM/2002/0610 def., Un ambiente migliore per le imprese, SEC (2002) 1212 e il rapporto dell’Organisation for Economic Co-operation and Development,
Antitrust and Market Access: The Scope and Coverage of Competition Laws and Implications for Trade, Paris, 1996.
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rittura la “disapplicazione” delle norme comunitarie relative alla libera circola- zione dei servizi e al diritto di stabilimento25.
Il Consiglio di Stato, ritenendo fondate le doglianze della ricorrente, ha rifor- mato integralmente la sentenza di primo grado e, dopo aver dichiarato il ricorso ammissibile e disatteso tutte le difese erariali, ritenute in contrasto addirittura con “i principi cardine del nostro ordinamento”, ha annullato la proroga della concessione rilasciata in favore della SISAL.
Secondo i giudici di Palazzo Spada, che nelle motivazioni hanno anche tenuto in considerazione il regime comunitario degli appalti pubblici26, nella fase
di scelta del soggetto al quale rilasciare concessioni lo Stato italiano sarebbe tenuto a rispettare i principi comunitari di non discriminazione, di parità di trat- tamento, di mutuo riconoscimento e di proporzionalità come risultanti dalla costante giurisprudenza della Corte di giustizia, e a garantire così una trasparente procedura di aggiudicazione.
Ricordiamo come, sebbene la decisione non vi faccia esplicito riferimento, l’utilizzazione dei principi generali di diritto comunitario27 come parametro di
legittimità dell’operato della pubblica amministrazione sia finalmente consentita al giudice italiano da una recente modifica dell’art. 1 della l. 241/199028, che fa
oggi riferimento proprio ai suddetti “principi dell’ordinamento comunitario” come a quelli che determinano le modalità di esercizio dell’attività amministra- tiva29. Il richiamo in parola, che costituisce un procedimento normativo mediante
25 Curioso notare come a tal fine la difesa erariale avesse invocato l’art. 1 del D. lgs. n. 496/1948, cit., il quale prevede che “l’organizzazione e l’esercizio di giuochi di abilità e di concorsi prono- stici, per i quali si corrisponda una ricompensa di qualsiasi natura e per la cui partecipazione sia richiesto il pagamento di una posta in denaro, sono riservati allo Stato”. Evidentemente, però, il fine di questa norma, stilata addirittura prima dell’istituzione delle Comunità europee, è quello di impedire l’esercizio privato di giochi siffatti e non già quello di attribuire in materia una compe- tenza esclusiva statale nel senso di escludere aprioristicamente ogni possibile competenza comu- nitaria.
26 In particolare la decisione richiama la direttiva 92/50/CEE del Consiglio del 18 giugno 1992 che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, GUCE L 209, 24 luglio 1992, e la relativa Circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri del 6 giugno 2002 riguardante gli appalti pubblici nel settore dei servizi aventi un importo inferiore alla soglia di ap- plicazione prevista dalla legislazione comunitaria, GURI n. 178, 31 luglio 2002. Per una disamina della direttiva 92/50, con particolare riguardo alle conseguenze su di essa prodotte dall’ingresso della CE nell’OMC si veda D. Del vescovo, Gli appalti pubblici nel diritto internazionale e co-
munitario, Bari, 2006, p. 97.
27 Sulla categoria dei principi generali del diritto comunitario si vedano A. aDinolFi, I principi
generali nella giurisprudenza comunitaria e la loro influenza sugli ordinamenti degli Stati mem-
bri, in RIDPC, 1994, p. 521 ss.; C. marinelli, I principi generali del diritto comunitario, ivi, p.
957 ss.
28 Si veda la l. 11 febbraio 2005 n. 15, Modifiche ed integrazioni alla L. 7 agosto 1990, n. 241, concernenti norme generali sull’azione amministrativa, GURI n. 42, 21 febbraio 2005.
29 Cfr. v. cerulli irelli, Osservazioni generali sulla legge di modifica della L. 241/90, in
Giust. amm., 2005, p. 9 ss. E. picozza, La nuova legge sull’azione e sul procedimento amministra-
tivo. Considerazioni generali. I principi di diritto comunitario e nazionale, in Cons. St., 2005, p.
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rinvio, impone così alla P.A. di rispettare i principi generali del diritto comuni- tario non già, come avveniva in precedenza, in quanto coincidenti con principi seguiti nell’ordinamento nazionale (come ad esempio, quello di imparzialità di cui all’art. 97 Cost.), ma in base alla loro natura comunitaria e alla luce dell’ela- borazione fattane dalla Corte di giustizia. Il descritto procedimento di rinvio, quindi, ha prodotto un duplice effetto: da un lato, introducendo i principi gene- rali di diritto comunitario nel novero di quelli la cui osservanza è esplicitamente imposta alla pubblica amministrazione dall’ordinamento italiano, ha contribuito ad incrementare il grado di conformità di quest’ultimo con il diritto comunitario e in particolare con la giurisprudenza della Corte, cui è in gran parte dovuta l’elaborazione dei principi in parola; dall’altro, ha elevato i medesimi a “car- dine”30 dell’ordinamento amministrativo italiano31.
Come vedremo, tra i principi così recepiti ha assunto una importanza cen- trale quello di proporzionalità32, che, sebbene già presente nel nostro ordina-
mento come una delle manifestazioni del principio di ragionevolezza dell’ope- rato dei poteri pubblici33, nell’elaborazione comunitaria si atteggia in modo
particolare come strumento di tutela delle posizioni giuridiche dei privati contro invasioni dei poteri statali che non siano motivate da comprovate esigenze di natura pubblicistica.