Messina, settembre

Come si è già avuto modo di vedere in questo lavoro numerose sono state nel tempo le sentenze della Corte di Cassazione, sezione penale (in primis la sezione quarta) che si sono occupate delle problematiche dei reati omissivi colposi commessi in ambito di eventi idrogeologici da figure di garanzia (quali il Sindaco) a protezione di beni di terzi, in virtù di imposizione normativa; nonché del concetto di omissione colposa, nesso causale, prevenibilità e prevedibilità dell’evento.

In questo filone si inserisce anche la sentenza della Cass. penale, sez. IV, 16 febbraio 2012, n.17069791_{. I principi di diritto sviscerati in questa sentenza non sono da meno e sono}

in linea con la sentenza, sez. IV, 12/03/2010 n.16761, (cosiddetto caso Sarno); sentenza quest’ultima che era stata pubblicata solo due anni prima. Tant’è che anche questo pronunciamento è divenuto un parametro di verifica dello stato dell’arte del miglior interprete, con interessanti spunti di confronto con le sentenze già esaminate della legittimità civile.

1.3.3.1. Il fatto

Il 27 settembre 1998 nel messinese, a seguito di incessanti piogge, alcune persone perdevano la vita nel mentre a bordo di auto risalivano un torrente per accedere alle private abitazioni e poderi.

Per consuetudine, e fatto noto anche agli amministratori, da tempo sugli argini del torrente, normalmente privo d’acqua, era stata creata una strada sterrata utilizzata da auto e pedoni. In particolare, quel giorno un’ondata anomala di piena, costituita d’acqua e fango, travolgeva auto e pedoni che trasportati a valle dalla furia delle acque perivano. Improvvisa

788 _Ibidem.

789 _{App. Catania, sez. I, 11 marzo 2019, n.558 in De Jure.}

790 _{In merito si vedano anche Cass. civ., sez. III, 22 giugno 2016, n.12895 in Leggi d’Italia.; Cass. civ., sez. III,}

17 ottobre 2013, n.23584 in Leggi d’Italia.

valanga d’acqua travolgeva tutto, senza che il torrente esondasse; ecco che allora si appalesarono omissioni di Organi pubblici che ebbero sempre a tollerare un uso improprio di alveo di torrente quale via di comunicazione.

Si contestavano i reati di omissione d’atti d’ufficio e omicidio colposo plurimo a capo del Genio civile di Messina, al responsabile della ripartizione strade del Comune di Messina, al dirigente responsabile di Settore della provincia di Messina. Nello specifico l’imputazione era quella di aver omesso di esercitare poteri di vigilanza e pulizia sulle acque di cui alla legge 2248/1865, r.d. 523/1904 e di non aver emesso i provvedimenti finalizzati alla chiusura della viabilità, così cagionando per colpa la morte di più persone792.

In sintesi, la colpa dei funzionari era stata quella di aver consentito il traffico sull’alveo di torrente, di aver consentito che si facessero anche opere di manutenzione, così facendo sorgere nella cittadinanza l’incolpevole affidamento della presenza di una pubblica via.

Avanti il Tribunale di Messina il 18 settembre 2006 venivano condannati il Capo del Genio civile di Messina e il funzionario della Provincia; veniva assolto il responsabile della ripartizione stradale Comune793_{. Non appellava il pm; ma solo i difensori dei due}

condannati e le parti civile costituite che chiedevano si affermasse la responsabilità penale del funzionario assolto. La Corte d’Appello di Messina assolveva il funzionario della provincia di Messina dai reati contestati per non aver commesso i fatti, confermava la condanna del capo del Genio civile e, in accoglimento della impugnazione delle parti civili dichiarava civilmente responsabile il garante della Ripartizione Strade ed Impianti del Comune per i reati contestasti e lo condannava al risarcimento dei danni nei confronti delle parti civili, in solido con il Comune e con il condannato capo del Genio civile.

Veniva criticata l’assoluzione in primo grado del funzionario responsabile del Mantenimento strade del Comune dato che invece vi sarebbero state palesi ed eclatanti responsabilità del Comune, non avendo poi il giudice compreso che la posizione di garanzia (quale quella ricoperta dal Prefetto) poteva benissimo assumersi in solidarietà con altri; nel caso specifico veniva assolto perché ebbe a mutare funzione pochi mesi prima dell’evento venendo sostituito da altri, pur rimanendo invariata la situazione di colpevole omissione.

Vi era palese una posizione di garanzia in capo al Comune, quale titolare di fatto della strada ubicata nell’alveo del torrente, ed il funzionario preposto al settore avrebbe avuto l’obbligo di impedire il transito in quelle strade, o comunque avrebbe dovuto adottare accorgimenti tecnici per garantire la sicurezza.

Corretta poi veniva ritenuta dai giudici d’appello invece la condanna del direttore dell’ufficio del genio di Messina sul rilievo che esercitava sulle acque pubbliche una attività di controllo ai sensi del vigente r.d. 25 luglio 1904, n.523 ed “il buon regime delle acque pubbliche” 794. Si assumeva che il genio civile ha ampio controllo sui fiumi e torrenti; non solo quello scaturente da un’eventuale esondazione, di curare l’alveo, gli argini et cetera, ma anche il potere-dovere di tutelare persone e cose. Venendosi a dire che l’aver tollerato la presenza della strada sull’alveo costituiva l’antecedente e quindi la causa materiale dell’evento mortale.

1.3.3.2. La posizione di garanzia

792 _{L. del 20 marzo 1865, n.2248- Per l’unificazione amministrativa del Regno d’Italia e r.d. del 25 luglio 1904,}

n.523 – Testo unico delle disposizioni di legge intorno alle opere idrauliche delle diverse categorie.

793 _{Trib. Messina, 18 settembre 2016.} 794 _Ibidem.

Si conferma corretta la sussunzione del fatto ex art. 328 del codice penale795. Si afferma che il delitto di omissione d’atti d’ufficio

è compiutamente integrato sia dall’indebito diniego o anche dall’inerzia del comportamento doveroso in presenza di una richiesta o di un espresso ordine, sia in assenza di sollecitazioni quando sussiste un’ingerenza sostanziale, impositiva del compimento dell’atto […] che debba essere compiuto senza ritardo796_.

Ritenendosi che la norma penale in questione esiga il compimento anche laddove sopravvengano dei presupposti oggettivi che ne richiedono l’attuazione e/o adozione dell’atto.

Ecco che allora, come visto in precedenti sentenze oggetto di commento, in questo lavoro, si destruttura l’addebito penale in modo da analizzare i singoli elementi costitutivi; si tratta di un lavoro ermeneutico fondamentale per dare configurazione normativa al comportamento inerte.

Si afferma che l’obbligo di garanzia è giuridico: grava su specifiche categorie predeterminate di soggetti provvisoriamente forniti degli adeguati poteri di impedire eventi offensivi di beni altrui, affidati alla loro tutela.

Ancora: deve trattarsi di un vincolo giuridico che formalizza il rapporto di dipendenza sussistente fra l’azione doverosa del garante e la tutela del bene giudico797.

In testa al garante vi è un obbligo di impedire l’evento che scaturisce da un potere impeditivo, il cui mancato esercizio porta alla equiparazione della omissione non impeditiva dell’azione causale. Si afferma che la fonte di tale obbligo deve derivare da fonte normativa extrapenale o da un contratto; ciò perché sussista una posizione di garanzia ex art. 40, comma 2, c.p.

La posizione di garanzia può concernere una posizione di protezione (si impone di difendere il bene protetto da tutti i rischi) e una posizione di controllo (si impone di contrastare le fonti di pericolo che minacciano il bene protetto).

Si sostiene poi (e questo è un aspetto che non si è rinvenuto nelle altre sentenze oggetto di commento) che la fonte impositiva dell’obbligo deve essere sufficientemente determinata; un soggetto non può rispondere anche dei doveri derivanti dai principi costituzionali di solidarietà (art. 2 Cost.); ritenuta fonte poco individualizzante di doveri.

1.3.3.3. Il principio di colpevolezza

Poiché l’addebito penale a titolo di colpa non può fondarsi solo sulla riconosciuta posizione di garanzia si deve accertare la sussistenza di una condotta colposa ed il nesso eziologico. L’ordinamento non prevede una attribuzione di responsabilità a titolo oggettivo. Si impone la verifica in concreto della violazione da parte del titolare della posizione di garanzia della regola cautelare (che può consistere in colpa generica o colpa specifica) e della prevedibilità ed evitabilità dell’evento dannoso che la regola cautelare mirava a evitare.

Tale verifica in giurisprudenza viene definita concretizzazione del rischio:

795 _{Art. 328 c.p. «Il pubblico ufficiale o l’incaricato di un pubblico servizio, che indebitamente rifiuta un atto}

del suo ufficio che, per ragioni di giustizia o di sicurezza pubblica, o di ordine pubblico o di igiene e sanità, deve essere compiuto senza ritardo, è punito con la reclusione […]».

796 _Ibidem. 797 _Ibidem.

la individuazione della responsabilità penale comporta la verifica non solo se la condotta abbia cagionato l’evento o se la condotta sia stata caratterizzata dalla violazione di una regola cautelare, ma anche se l’autore della stessa potesse prevedere

ex ante quello specifico sviluppo causale e attivarsi per evitarlo798_.

In altri termini, occorre comprendere se l’evento occorso rappresenti “la concretizzazione del rischio” che la regola cautelare dismessa mirava a evitare. Capovolgendo il concetto si impone la verifica se una condotta appropriata avrebbe evitato l’evento (cd. comportamento alternativo lecito). In caso negativo, anche se il garante avesse omesso dei doveri non gli si potrebbe addebitare l’evento.

Seguendo questi principi si perviene con l’affermare che il direttore del Genio è responsabile dell’evento poiché garante del “buon regime delle acque” dato che con la sua condotta inerte non ha garantito la sicurezza della circolazione. La sua responsabilità è «fondata sulla colpevole tolleranza della presenza delle strade negli alvei del fiume non contrastata dall’esercizio dei legittimi poteri impeditivi allo stesso attribuiti»799_.

Si riconosce che il capo del Genio è uno dei soggetti dotati di posizione di garanzia avendola anche il Comune, ente gestore di fatto della strada in questione.

Nel caso in questione si ravvisa un intreccio di corresponsabilità nella verificazione dell’occorso, essendovi stati più soggetti tenuti a garantire la collettività e aventi posizioni di garanzia.

1.3.3.4. La prevedibilità dell’evento

La sentenza esplicitamente fa suoi i principi di cui alla sentenza, stessa sezione, n.16761 del caso Sarno e statuisce che:

il giudizio di prevedibilità dell’evento dannoso necessario perché possa ritenersi integrato l’elemento soggettivo del reato va compiuto con criterio ex ante, con l’utilizzazione del criterio dell’agente modello (homo eiusdem professionis et condicionis) quale agente ideale in grado di svolgere al meglio il compito affidatogli800_.

È un giudizio questo che va fatto in concreto, adottando le regole della tecnica e della miglior scienza, dell’evoluzione delle conoscenze. Va individuata perciò, l’area di protezione della norma in un’ottica costituzionalmente orientata.

Ne consegue che si risponde penalmente se viene anche provata l’evitabilità dell’evento. Si richiede, a fondamento dell’addebito soggettivo dell’evento, non solo la violazione della regola cautelare, il nesso eziologico, la prevedibilità dell’evento, ma anche che lo stesso fosse evitabile dallo stesso agente conformando il proprio comportamento a regole cautelari idonee.

Non si può addebitare al garante un evento che nonostante il rispetto delle cautele si sarebbe ugualmente verificato. Nel caso oggetto d’esame si ritiene che il direttore del genio se avesse adottato le cautele normativamente imposte (comportamento alternativo lecito) l’evento non si sarebbe verificato.

1.3.4. Altri eventi alluvionali da cui sono conseguite indagini preliminari e/o