Misure anteriori l'inizio del processo di sfratto

Nell'intervallo sussistente tra l'avvenuto inadempimento - del contratto di locazione o di mutuo, a seconda del titolo che giustifica il possesso dell'immobile - e l'inizio della fase giurisdizionale, si collocano una serie ulteriore di misure di prevenzione secondaria, suscettibili di svolgere un ruolo centrale nell'evitare l'approdo ad un processo di sfratto spesso lungo, costoso e straziante136_{. Gli interventi potenziali in}

questo lasso temporale possono comportare misure di carattere tanto legale, quanto sociale.

Laddove la situazione emergenziale derivi dall'inadempimento di un contratto di mutuo, strumento funzionale a fini preventivi è rappresentato dalla riprogrammazione della restituzione del prestito - il cosiddetto loan rescheduling -, il quale contribuisce a ridurre l'onere economico gravante sul nucleo familiare in debito137_{. Simile}

operazione può tradursi in un rifinanziamento del mutuo con lo stesso o altro finanziatore o nella ristrutturazione del debito, che spesso comporta l'allungamento del periodo di rimborso e la riduzione dei pagamenti rateali138_.

La riprogrammazione del prestito può rivelarsi funzionale ad evitare lo sfratto, in particolare ove la famiglia possa ottenere una revisione delle condizioni di pagamento o laddove viva una crisi temporanea di

136 FEANTSA e altri, op. cit., pp. 148 ss.

137 Utilizzato come potenziale alternativa allo sfratto e al conseguente recupero dell'immobile, il riscadenziamento del prestito mira a ridurre i costi mensili dei mutui delle famiglie, impedendo così l'accesso obbligato alla fase esecutiva. In molti Stati membri si ricorre a questo meccanismo in presenza si arretrati nel pagamento del mutuo; addirittura in Francia, Grecia e Paesi Bassi, gli esperti nazionali raccomandano l'introduzione o l'espansione, Ivi, pp. 149-151

138 L'attivazione del meccanismo, inoltre, può avvenire su base volontaria - in forza di un accordo (con o senza un intermediario) - o forzata. Il ricorso forzato allo strumento comporta misure legislative o amministrative obbligatorie imposte ad un finanziatore, spesso per proteggere i consumatori vulnerabili - come ad esempio accade in Francia, Ivi, p. 150.

occupazione e di reddito; allo stesso tempo, però, le tecniche della ristrutturazione del prestito sono state accusate di prolungare l'agonia e la sofferenza dei mutuatari139_.

Molto praticato - sopratutto nei Paesi dell'est europeo - è lo schema

mortgage-to-rent140_{. Questo offre una soluzione provvisoria tra} ristrutturazione del debito, datio in solutum o insolvenza personale: il mutuo viene trasferito a terzi - o cancellato -, e il mutuatario può mantenere il godimento dell'alloggio come inquilino.

Altra opzione percorribile - ma in realtà poco impiegata - rispetto all'avvio di un processo di eviction, si individua nel ricorso a metodi di

risoluzione alternativa delle controversie - ADR, “alternative dispute solution” -, che consentono di evitare ritardi, costi consistenti e

incertezza del risultato. Entro queste soluzioni si colloca principalmente la mediazione141 _{tra le parti in causa, benché frequenti}

139 Nel caso di disoccupazione di lunga durata o di una rottura della famiglia, infatti, l'efficacia dello strumento può essere ridotta e, a meno che la misura non sia forzata, gli istituti di credito avranno la facoltà di rifiutare una simile opzione. Incerti i risultati di simile misura, anche se il governo spagnolo sostiene di aver evitato circa ottomila sfratti tra il marzo 2012 e aprile 2014.

140 Inoltre questo meccanismo può essere combinato con la datio in solutum, purché la proprietà del bene sia rinunciata volontariamente da parte del proprietario,

Ivi, p. 151.

141 La mediazione è definita nel diritto europeo - ai sensi della “Direttiva 2008/52/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 maggio 2008, relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale” - come << un procedimento strutturato, indipendentemente dalla denominazione, dove due o più parti di una controversia tentano esse stesse, su base volontaria, di raggiungere un accordo sulla risoluzione della medesima con l’assistenza di un mediatore. Tale procedimento può essere avviato dalle parti, suggerito od ordinato da un organo giurisdizionale o prescritto dal diritto di uno Stato membro >> (art. 3).

La Direttiva prevede altresì che uno Stato membro possa rendere la mediazione obbligatoria << a condizione che tale legislazione non impedisca alle parti di esercitare il loro diritto di accesso al sistema giudiziario >> (art.5).

Tuttavia, si è osservato come la mediazione abbia risultati contrastanti in relazione agli sgomberi. In un caso, la legge italiana ha imposto una transazione giudiziaria cautelare obbligatoria come requisito per l'accesso ai tribunali. La CGUE ha ritenuto che il diritto a un ricorso effettivo richiede il rispetto dell'articolo 6, 1 della CEDU e l'articolo 47, 1 EUCFR, che riconoscono il diritto a un ricorso giurisdizionale effettivo e la salvaguardia del principio di effettività. Ne deriva, dunque, che i casi di mediazione obbligatoria possono essere regolati dagli Stati membri, fatto salvo il rispetto di simili principi. Cfr. in questo senso FEANTSA e altri, op. cit., p. 152 ss..

siano anche i casi di arbitrato. Nella stessa ottica, peraltro, alcuni Stati membri hanno creato istituzioni o tribunali specializzati per dirimere i conflitti legati alla locazione, con vantaggi consistenti nella presenza di giudici con competenze specifiche, decisioni più veloci e costi inferiori rispetto al ricorso ai tribunali ordinari142_.

Il ricorso a forme alternative di risoluzione delle controversie comporta, però, anche possibili effetti negativi, fra tutti la perdita di uguaglianza tra le parti: nei casi di sfratto, infatti, la mediazione richiede un alto grado di abilità e competenze specialistiche. Vero è anche che il diritto costituzionale, statutario e internazionale prevede normalmente la necessità di una decisione giudiziaria per sfrattare una persona dalla propria abitazione: arbitrato o mediazione, dunque, non possono di per sé tradursi in un ordine di sfratto. Possibile, tuttavia, che sia raggiunto un accordo - come parte del processo di mediazione - con cui l'inquilino si impegna a lasciare la proprietà in cambio della cancellazione del credito.

Nonostante i limiti individuati, simili schemi - che pure trovano spazio residuale nel contesto europeo - possono costituire un mezzo efficace per prevenire l'insorgenza di una eviction. Ed è in questa direzione che si orienta l'articolo 39143 _{della Direttiva 17 del 2014, auspicando una}

più ampia applicazione dei metodi alternativi di risoluzione alle

142 << While no formal mandatory mediation or ADR systems on evictions were reported in Croatia, Denmark, Germany, Hungary, Italy, Latvia, Lithuania, Luxembourg, Malta, the Netherlands, Poland or Sweden, some Member States are using mediation to avoid evictions. In Catalonia (ES), a forced mediation process has been in existence since 1 April 2015 (Act 20/2014). A similar process exists in Belgium, where the judge tries to find an amicable settlement, e.g. by spreading repayments over time. This attempt at reconciliation is compulsory and must precede any attachment of property >>, Ibidem.

143 << Gli Stati membri garantiscono l’istituzione di procedure di reclamo e risoluzione adeguate ed efficaci per la composizione extragiudiziale di controversie tra consumatori e creditori, intermediari del credito e rappresentanti designati in relazione a contratti di credito, avvalendosi, se del caso, di organi già esistenti. Gli Stati membri assicurano che tali procedure siano applicabili ai creditori e agli intermediari del credito e coprano le attività dei rappresentanti designati >>.

controversie ipotecarie.

2.9.2.1 Meccanismi di cancellazione del debito

Funzionale ad evitare lo svolgimento di un processo di sfratto, ma al centro - al tempo stesso - di un'ampia discussione in sede europea in ordine alla sua applicabilità al campo dei mutui - è l'istituto della datio

in solutum144_{: si tratta di un noto rimedio civilistico per l'estinzione del}

debito, che differisce sia dal pagamento che dalla remissione145_{. In}

forza dello stesso, il bene ipotecato - per imposizione unilaterale del debitore o con il consenso del creditore146 _{- può essere consegnato alla}

controparte per ottenere la cancellazione dell'intero debito: schema questo, purtuttavia, che non risparmia i mutuatari dallo sfratto, a meno che l'istituto non sia combinato con un sistema di mortgage-to-rent. L'applicazione della datio in solutum alla disciplina del mutuo è

144 Ivi, p. 154. L'istituto è stato individuato come una possibile soluzione per i mutuatari ipotecari in Francia, Italia, Portogallo e Spagna, ma la sua generale applicazione è oggetto di forti critiche.

145 La cosiddetta “dazione in pagamento” - disciplinata dall’art. 1197 del codice civile italiano e inserita nella sezione dedicata all’”adempimento delle obbligazioni in generale” - si pone quale negozio giuridico alternativo all’adempimento dell’obbligazione originaria. Tale istituto rientra nella più ampia categoria dei modi di estinzione delle obbligazioni, a carattere satisfattivo e diversi dall’adempimento. Detta fattispecie consiste in un accordo tra creditore e debitore avente ad oggetto l’esecuzione di una prestazione “diversa” da quella originariamente dovuta, che in questo caso si traduce nella cessione della proprietà dell'immobile.

146 Nel diritto italiano, ai sensi dell'art. 1197 cc – secondo il quale “il debitore non può liberarsi eseguendo una prestazione diversa da quella dovuta, anche se di valore maggiore o uguale, salvo che il creditore consenta. In questo caso l’obbligazione si estingue quando la diversa obbligazione è eseguita” - richiede il necessario consenso del creditore ai fini dell'estinzione dell’obbligazione originaria mediante prestazione di cosa diversa da quella precedentemente pattuita. Questo dato consente, altresì, di distinguere la datio in solutum dalle obbligazioni alternative di cui agli artt. 1285 e ss. c.c., ove la scelta è solitamente rimessa al debitore e comunque non è necessario il mutuo consenso tra debitore e creditore in quanto, se la facoltà di scelta non è attribuita al debitore, essa è rimessa al creditore o ad un terzo ai sensi dell’art. 1286 c.c.

oggetto di forti perplessità, in quanto di fatto comporta l'appropriazione di un bene ipotecato - a fronte di inadempimenti nel pagamento generalmente di portata inferiore rispetto al valore dell'immobile ceduto147_.

Un altro metodo di cancellazione del debito concerne le cosiddette

non-recourse mortgages, le “ipoteche pro soluto”, in cui il creditore

non vanta alcuna pretesa sui beni o sul reddito del debitore al di là del valore di vendita del bene ipotecato. Le ipoteche pro-soluto, quindi, limitano la responsabilità del debitore per il valore di vendita di un immobile recuperato, ottenendo un effetto simile a quello della datio

in solutum. Tuttavia, l'impiego diffuso di questo schema presenta

notevoli implicazioni per i mercati dei mutui in termini di sicurezza dei prestiti, in particolare in periodi di recessione che conoscono riscatti ipotecari su larga scala.

Questi approcci, se da un lato consentono al mutuatario un “nuovo inizio” per effetto della cancellazione del debito, comportano altresì il rischio dell'aumento del numero di fallimenti strategici.

L'articolo 28, par. 4 della direttiva 17 del 2014 - volendo anticipare quanto approfondiremo in seguito - statuisce che << Gli Stati membri non impediscono alle parti di un contratto di credito di convenire espressamente che la restituzione o il trasferimento della garanzia reale o dei proventi della vendita della garanzia reale è sufficiente a rimborsare il credito >>: nel recepimento della direttiva, dunque, simile impostazione consentirà di evitare un veto universale contro la creazione di ipoteche pro soluto.

147 Lo scopo di un ipoteca è quello di fornire sicurezza per un prestito estendendo la garanzia su un bene immobile, piuttosto che facilitare l'appropriazione del bene stesso, soprattutto dove il valore della proprietà sia più alto dell'ipoteca in essere. Per questo motivo, il patto commissorio - l'opzione per il creditore di appropriarsi automaticamente del bene in caso di inadempienza da parte del debitore - è vietato nella maggior parte degli Stati membri, tra cui l'Italia, cfr. Ibidem.