Elementi costitutivi della fattispecie generale di illecito.

Gli elementi strutturali dell’ipotesi fondamentale di responsabilità extracontrattuale nel sistema tedesco si rinvengono nel § 823 del BGB. Tale disposizione, insieme ai §§ 824, 825 e 826, costituisce l’impianto normativo principale e generale in materia di illecito civile.

I paragrafi successivi, infatti, prevedono ipotesi specifiche, che integrano quelle precedenti, con effetti giuridici risarcitori riguardanti situazioni che, altrimenti, ne rimarrebbero prive, non potendo rientrare nell’alveo della fattispecie generale di illecito92

.

Gli elementi integrativi del fatto rilevante ai sensi del § 823 possono essere così individuati: è necessario che un comportamento doloso o colposo, posto in essere in maniera antigiuridica, provochi la lesione della vita, o dell’integrità fisica, o della salute, o della libertà, o della proprietà o di altro diritto, da cui derivi un danno al soggetto leso. Pertanto, è necessaria la lesione di un diritto altrui, da cui derivi un danno, che sia stato cagionato da un comportamento antigiuridico (widerrechtlich), posto in essere dall’agente con dolo o colpa (elemento soggettivo). Il comma 2 del § 823 estende la copertura normativa anche alle ipotesi in cui l’agente abbia violato “una legge posta a protezione della vittima.” Sembrerebbe che tale previsione consenta di tutelare situazioni in cui un soggetto sia stato danneggiato, ma senza che l’agente abbia violato un suo diritto.

La fattispecie appena descritta costituisce un’evidente formula generale: in luogo di una elencazione casistica e tassativa delle varie ipotesi di illecito, vengono riassuntivamente e

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generalmente previsti degli elementi che rilevano e sono individuabili in numerosissimi casi.

Ma detta formula non è solo generale e riassuntiva: già analizzandone il primo elemento costitutivo, si ritrovano esemplificate diverse e specifiche situazioni di diritti violati, che costituiscono la base di riferimento degli interpreti. Rileva quale illecito ex § 823 BGB, comma 1, la violazione dei diritti in esso specificamente menzionati, quali la vita, la salute, la proprietà: questi ultimi, tuttavia, costituiscono paradigma di riferimento per l’individuazione di tutte le altre situazioni giuridiche soggettive suscettibili di tutela, in virtù del riferimento espresso ad ogni altro diritto, contenuto nella formulazione codicistica, che consente un notevole ampliamento del ventaglio di tutela.

Ora, la tipologia di diritti sopra elencati ha il suo comune denominatore nel carattere di assolutezza.

Il legislatore, invero, non qualifica espressamente come assoluti gli “altri diritti” che, in caso di lesione, devono essere risarciti: tuttavia, essi sono stati da sempre considerati tali. Non era ammessa generalmente la rilevanza, ai sensi della norma in analisi e per il risarcimento del danno, di diritti relativi, dal momento che le situazioni giuridiche espressamente menzionate erano tutte qualificabili come diritti soggettivi assoluti (sia della personalità che reali) e conseguentemente fornivano un’indicazione precisa circa il carattere di assolutezza di cui avrebbero dovuto essere connotati gli “altri diritti”, non espressamente elencati, per essere sussumibili nell’alveo della fattispecie93

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In definitiva, la lesione di uno diritti elencati, o di uno ulteriore simile per caratteristiche a quelli (vale a dire un diritto della personalità o altro diritto assoluto a contenuto patrimoniale) è elemento necessario della responsabilità; quando non vi sia tale lesione, è necessaria quantomeno la violazione di una norma posta a protezione della vittima, come previsto dal comma 2 dello stesso paragrafo.

Conseguenza inevitabile di una simile prospettiva è la giuridicizzazione del danno: non ogni perdita patrimoniale è rilevante e risarcibile, ma solo quella che abbia ricevuto una certa connotazione normativa, in quanto derivante da una condotta altrui che abbia leso una particolare situazione giuridica soggettiva della vittima. Così, il danno “conformemente alla definizione mommseniana è perdita, è ammanco di utilità per chi lo subisce, ma ai fini

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Tale scelta si giustificherebbe in virtù del maggiore rilievo – e conseguente meritevolezza di protezione – dei diritti assoluti rispetto a quelli relativi. Solo i primi, essendo della stessa natura di quelli esemplificati, sono suscettibili di tutela: la formula del BGB è sì generale, ma non onnicomprensiva: cfr. Ivi, p. 73.

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della responsabilità non rileva come tale fin quando non sia qualificabile come risultato di una lesione giuridicamente rilevante.”94

Quanto invece al comportamento antigiuridico da cui si origina la lesione del diritto e il danno, esso può consistere in un atto positivo, ovverosia commissivo, ma anche in un omissione, cioè nell’astensione da un facere in presenza di un dovere di agire.

Per la rilevanza ai sensi del 2 comma del paragrafo in esame, è necessario che il comportamento dell’agente violi una norma posta a protezione della vittima del danno e che sia quantomeno colposo. Ricadono in quest’ultima ipotesi alcune situazioni che non possono dare luogo alla tutela risarcitoria secondo il primo comma, ma alle quali l’ordinamento vuole garantire una difesa: è questa la speciale tecnica di tutela offerta dal

BGB contro la violazione di diritti diversi da diritti soggettivi assoluti95.

Altro elemento costitutivo della principale fattispecie di illecito aquiliano nel sistema tedesco è il requisito soggettivo: il comportamento che causa il danno rileva se ed in quanto posto in essere con colpa o dolo. Il BGB accoglie il principio jheringhiano “nessuna responsabilità senza colpa”, particolarmente saldo in un contesto intriso di cultura giuridica Pandettistica, che allo stesso von Jhering deve la sua origine. Ciò vale sicuramente per l’ipotesi principale di illecito96

; vedremo oltre che il medesimo principio non è necessariamente applicabile alle altre fattispecie del codice ed a quelle previste dalla legislazione complementare97. In proposito, v’è addirittura chi sostiene che la codificazione del 1900, sotto questo profilo, abbia segnato “un regresso rispetto alle tendenze già accreditate dalla legislazione speciale del secolo scorso”98.

In ogni caso, essendo la colpa inserita quale elemento strutturale della fattispecie principale del codice, si potrebbe ragionevolmente osservare che le ipotesi di responsabilità oggettiva

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C. CASTRONOVO, La nuova responsabilità civile, cit., p. 13. L’a.. accomuna in questa interpretazione la norma tedesca a quella italiana.

95 _{Tra questi, P.G. MONATERI, op. ult. cit., p. 78 elenca l'inganno di cui sia causa una perdita patrimoniale}

“pur senza ledere uno specifico diritto soggettivo assoluto”, la diffusione di informazioni false (ammesso che una norma lo), la diffamazione, la pubblicazione di un segreto privato.

96

Rileva R. SALEILLES, Etude générale sur la théorie de l'obligation, Paris, 1922, p. 408, che in Germania, non si è creduto che vi fosse necessità di derogare, per motivi di interesse pubblico (come era avvenuto in Francia), “dal punto di vista della teoria generale, al principio romano della colpa personale.”

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Nella “Relazione sul progetto di un codice delle obbligazioni e dei contratti comune all’Italia ed alla Francia”, Roma, 1928, p. 84, si sottolinea come il principio della responsabilità per colpa, pur permeando di sé i casi più importanti di illecito, non è contenuto in una disposizione generale nell’ordinamento tedesco: tale peculiarità costituisce elemento differenziale rispetto agli ordinamenti italiano e francese. G. ALPA, M. BESSONE, op. cit., p. 92, d’altra parte, pongono l’accento sulla notevole influenza della Scuola Storica sulla compilazione del BGB. Si pensi, ad esempio, al fatto che la Lex Aquilia corrispondeva più al reato di danneggiamento che non alle regole di responsabilità extracontrattuale: da ciò derivò probabilmente il rifiuto di una figura generale di responsabilità per colpa al di fuori delle ipotesi particolari.

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presenti nel sistema costituiscono un’eccezione rispetto alla disposizione generale99

. Tuttavia, occorre considerare che, “se un tempo la responsabilità civile era considerata come un evento negativo, una sanzione morale - prima ancora che giuridica – di un atto dannoso”100, oggi alcuni principi della tradizione sono superati e “la responsabilità diventa uno strumento per ripartire il rischio tra quei soggetti che sono in grado di meglio controllarlo.”101

Questa nozione di rischio, come vedremo, si palesa maggiormente nelle ipotesi specifiche di responsabilità extracontrattuale disciplinate nei paragrafi successivi del BGB, nonché nella legislazione complementare102.

Altra disposizione che delinea il quadro generale della responsabilità extracontrattuale è il § 824, che estende la tutela di cui al paragrafo precedente ai casi di lesione alla stima o alla buona fama di cui un soggetto gode, allorquando vengano asseriti o divulgati fatti a ciò idonei e contrari al vero: il danno può consistere non solo nella minaccia del credito, ma anche in un altro pregiudizio, come la perdita di guadagno o di carriera.

Valvola del sistema è il § 826 BGB, che obbliga al risarcimento del danno prodotto immoralmente. Questa norma sfuma i contorni dei requisiti analizzati poc’anzi: il danno è giuridicizzato in quanto derivante da un atto doloso e “contrario al buon costume”, senza che assuma rilievo il tipo di situazione giuridica soggettiva violata. Il legislatore tedesco, evidentemente, ha inteso ancora di più estendere i margini di tutela ad altre ipotesi non rientranti formalmente nell’alveo del § 823103

, la cui formula comunque è generale ma non generica: si connota per la presenza di criteri che non sembrano consentire una tutela eccessivamente estesa per circostanze e situazioni giuridiche protette. Per questo, il sistema

99 _{Cfr. C. CASTRONOVO, La nuova responsabilità civile, cit., p. 313, secondo il quale la causa di ciò}

risiederebbe nell’essere il sistema vigente in Germania “strenuamente preoccupato della centralità della colpa sul piano dell’affermazione di principio.”

100 _{G. ALPA, M. BESSONE, op. cit. p. 160.} 101 _Ibidem.

102

Ritiene A. WEITNAUER, Remarques sur l'evolution de la responsabilité civile délictuelle en droit allemand, in Revue internationale de droit comparé, 1967, p. 807, che il diritto tedesco si sia adeguato all'evoluzione tecnologica non già grazie ad una giurisprudenza flessibile e capace di adattarsi alle nuove situazioni, bensì “servendosi” piuttosto della legislazione complementare. Conseguentemente, le lacune che permangono non sono colmate dai giudici ricorrendo all'analogia: pur non essendo previsto expressis verbis, le suddette leggi hanno infatti carattere eccezionale.

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Invero, nei casi concreti, all’atto doloso e contrario al buon costume si affianca spesso anche la lesione di un diritto assoluto soggettivo della vittima, o l’infrazione di una norma protettiva della stessa. “Ma la disposizione del § 826 BGB possiede un grande valore in quanto può servire da clausola generale onde reprimere, mediante l'uso della tutela risarcitoria, casi che non si riesce a far rientrare nelle ipotesi precedenti”. Così P.G. MONATERI, La sineddoche, cit., p. 81, secondo cui la volontarietà prevista da tale norma non riguarda solo la condotta posta in essere dall'agente, ma anche il fatto stesso di causare un danno.

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è stato integrato dal legislatore: da un lato, prevedendo altre norme di carattere generale – quelle appena considerate – che operano una prima estensione di tutela (§§ 824-826); dall’altro, mediante diverse previsioni tipiche, codificate per tutelare situazioni ritenute meritevoli ma non rientranti formalmente nell’alveo della fattispecie normativa generale.

2.3. Le altre fattispecie: teoria del rischio e responsabilità oggettiva. Ipotesi affini alla