Patti di collaborazione e accordi amministrat

ex art. 11, l. n. 241/1990

4.6.1. Gli accordi amministrativi: natura giuridica

Gli accordi amministrativi – disciplinati in via generale dall’art. 11 della l. n. 241/1990 – costituiscono un modulo procedimentale dell’attività amministra- tiva alternativo allo schema classico dell’azione autoritativa e provvedimentale. Proprio la consensualità del procedimento che definisce l’atto amministrativo ha portato la dottrina a individuare l’accordo amministrativo come un modello entro cui far rientrare il patto di collaborazione.

Una parte minoritaria della dottrina sostiene la natura privatistica degli accordi amministrativi. Tuttavia, si afferma generalmente che essi afferiscono al diritto pubblico. Infatti, si osserva come entrambe le tipologie dell’accordo

ex art. 11 della l. n. 241/1990 disciplinate dalla legge, quello sostitutivo e inte-

grativo, si concludono con un atto amministrativo e sono adottate nell’esercizio della funzione amministrativa; esse, in altre parole, costituiscono espressione di un potere pubblico. Inoltre, a favore di quest’ultima tesi depone anche il dato letterale della norma che li assoggetta espressamente ai principi in materia di obbligazioni (art. 11, 2° comma): se fossero atti di diritto privato, questa specifi- cazione sarebbe superflua. Quest’orientamento, poi, si accorda con la previsione normativa di un potere di recesso unilaterale dell’amministrazione con presupposti in parte coincidenti con quelli della revoca del provvedimento (art. 21-quinquies, l. n. 241/1990), – salva la liquidazione dell’indennizzo – e dell’attrazione delle controversie nella giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo.

Il riconoscimento di una natura pubblicistica dell’accordo amministrativo com- porta l’applicazione del diritto amministrativo con integrazione della disciplina privatistica. A questo proposito, alcuni autori ritengono che ci sia una prevalenza del regime pubblicistico nella fase dell’adozione dell’atto e una maggior applica-

zione del regime privatistico nella fase dell’esecuzione11_.

L’art. 11 della l. n. 241/1990 dispone che si applicano all’accordo i principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti ove compatibili. Inoltre, la stessa disposizione concede all’amministrazione un potere, piuttosto rilevante, di recesso anticipato dal rapporto, fatto salvo il diritto del privato all’indennizzo. In questo modo l’amministrazione può porre fine all’accordo anticipatamente e in

11 _{M. RennA, Il regime delle obbligazioni nascenti dall’accordo amministrativo, in “Dir. Amm.”, 2010,} pp. 270 ss.

via unilaterale quando sopravvengono motivi di pubblico interesse incompatibili con la volontà precedentemente manifestata.

L’accordo amministrativo è stato anche assimilato al contratto di diritto pubblico, una figura giuridica di creazione dottrinale in cui convivono provvedimento e contratto, mentre non manca chi l’ha definito un atto giuridico misto, un terzo genere tra provvedimento e contratto, connotato dalla consensualità e con un contenuto eterogeneo, in parte d’attività sostitutiva del provvedimento, in parte d’attività ricadente nello schema dell’art. 1, co. 1-bis della l. n. 241/1990 (atti non

autoritativi)12_.

La Corte Costituzionale con la sentenza n. 204 del 2004 – seppure in sede di riparto di giurisdizione – ha indicato nell’accordo ex art. 11 della l. n. 241/1990 un modello alternativo al modello autoritativo classico dell’azione amministrativa.

A differenza che nel contratto – strumento deputato a regolare interessi di privati – nell’accordo amministrativo non c’è parità tra le parti, perché l’ammi- nistrazione persegue sempre un fine di interesse pubblico. Inoltre, diversamente dal contratto, l’accordo ex art. 11 della l. n. 241/1990 di solito ha un contenuto che non è esclusivamente patrimoniale, ma può ricomprendere situazioni giuri- diche diverse dalle obbligazioni.

Si può affermare che gli accordi ex art. 11 (come pure gli atti non autoritativi ai sensi dell’art. 1, co. 1-bis della l. n. 241/1990, cit.) presentano un doppio fron- te: quello del rapporto tra le parti a cui si applica il diritto privato (o meglio, i principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti, ove non diversa- mente previsto e in quanto compatibili: art. 11, co. 3 della l. n. 241/1990) e quello dell’effetto verso i terzi, che mantiene le caratteristiche dell’atto autoritativo ed

è quindi sottoposto tendenzialmente al diritto pubblico13_.

4.6.2. Il carattere consensuale dell’accordo amministrativo

Al di là delle questioni sulla natura giuridica degli accordi ex art. 11 della l. n. 241/1990, ciò che rileva è che essi costituiscono un accordo volto a preordinare il contenuto discrezionale di un atto della pubblica amministrazione. L’accordo costituisce un modulo procedimentale e nel caso delle attività di rigenerazione cura e gestione condivisa di beni comuni urbani, l’atto cui si perviene con l’ac- cordo può essere principalmente un atto di concessione, un atto di licenza o di autorizzazione o un atto di definizione di servizi in attuazione dei diritti assoluti di terzi.

Si può ritenere che l’attribuzione della nuova utilità e l’attivazione di un percorso di cura e rigenerazione del bene siano espressione di un potere amministrativo, che, d’altra parte, è esercitato secondo moduli partecipativi e consensuali. Quindi,

12 _{Per la concessione amministrativa come contratto di diritto pubblico ex art. 11, l. n. 241/1990,} cit., si veda: G. peRiCU, Diritto amministrativo, vol. II, Mazzarolli, Pericu, Romano, Roversi Monaco,

Scoca (a cura di), Bologna, 1993, 1390 (ma vedi anche cap. VI stessa edizione); si vedano anche g. gReCo, Commento all’art. 11, in AA. VV., L’azione amministrativa, Milano, 2005 e dello stesso autore:

Accordi amministrativi tra provvedimento e contratto, Torino, 2003, p. 167.

13 _{R. CAVAllo peRin, Validità dell’atto amministrativo tra legge, principi e pluralità degli ordinamenti}

anche nel patto di collaborazione potrebbe essere individuata una prima fase di esercizio del potere, ossia il momento in cui l’amministrazione sceglie di sottrarre un bene, che formalmente le appartiene, all’uso generale e una seconda fase in cui la stessa amministrazione attribuisce le utilità, o parte di esse, che derivano dal bene a uno o più soggetti, i quali, per contro, si impegnano alla cura e alla rigenerazione del bene stesso secondo modalità concordate tra i soggetti privati e pubblico. Per esempio, è il caso in cui uno spazio già soggetto a un uso generale (piazza, parco) sia oggetto di un patto che vede un gruppo di cittadini utilizzare il bene, o parte di esso, per svolgervi attività ricreative, sia pure aperte al pubblico e senza fini di lucro, insieme all’impegno di cura e rigenerazione: nelle ore in cui il bene viene utilizzato per le attività del patto di collaborazione esso potrebbe essere sottratto all’uso generale. Peraltro, questa seconda fase di attribuzione delle utilità del bene con la presa in carico dello stesso da parte dei cittadini non ha un contenuto patrimoniale: le obbligazioni che sorgono tra le parti hanno a oggetto prestazioni non suscettibili di valutazione economica (art. 1174 c.c.).

A quanto consta solo il Regolamento di Verona ha espressamente qualificato il patto di collaborazione come un accordo ai sensi dell’art. 11 della l. n. 241/1990. Si tratta di una scelta molto netta, considerato che la quasi totalità dei Regola- menti non definisce la natura giuridica del patto di collaborazione, né richiama fattispecie normative, fatta eccezione per gli atti non autoritativi, riferimento che peraltro potrebbe anche intendersi riferito ai soli atti prodromici al patto.

L’impostazione del Regolamento di Verona si riflette su tutto l’impianto giu-

ridico dei “patti di sussidiarietà”14_{. La procedura viene infatti descritta mediante}

istituti propri del procedimento amministrativo, per esempio, viene espressamente richiamato il Responsabile del procedimento e sono individuati i termini entro i quali deve essere stipulato il patto di collaborazione (termini di conclusione del procedimento).

Inoltre, la collaborazione viene declinata come una cooperazione in cui l’am- ministrazione esercita forti poteri di indirizzo e controllo.

4.7. Patti di collaborazione e… partenariati