Il rinnovato ruolo dell’informazione nella contrattazione diseguale

Si osserva che sarebbe possibile approdare ad un diverso apparato rimediale, ovviamente non sostitutivo ma cumulativo ai rimedi sopra esposti, attraverso una nuova considerazione del ruolo dell’informazione20 _{nei rapporti contrattuali caratterizzati da una diseguaglianza fisiologica tra le}

parti, come accade, emblematicamente ma non più esclusivamente, nei rapporti consumeristici21_.

Nel mondo globale, caratterizzato dalla fisiologica diseguaglianza, sia cognitiva che strutturale, dei contraenti, l’informazione si è emancipata dal marginale ruolo di regola di condotta, espressione di buona fede22_{, che le era proprio nel Codice Civile, e che ancora le è applicabile nelle ipotesi di}

contrattazione eguale, non prese in considerazione dal diritto dei contratti di ispirazione europea in quanto non caratterizzate da fisiologici squilibri tra le parti derivanti dalla struttura dei mercati23_.

L’informazione sembra assurgere ad elemento strumentale alla corretta formazione del contratto tra un consumatore ed un professionista: l’adempimento dei doveri informativi da parte dei professionisti risulta indispensabile ad assicurare la consapevolezza delle scelte dei consumatori,

19 _{Si veda in proposito V. Di Cataldo, Pratiche commerciali scorrette e sistemi di enforcement, in Giur. Comm., 2012, 803.}

Giova evidenziare, ad ogni modo, che i poteri dell’Agcm sono in crescente aumento: l’art. 35 del d.l. 201/2011 ha introdotto nella l. 287/1990 l’art. 21-bis, che affida all’Autorità la legittimazione ad agire in giudizio contro gli atti amministrativi generali di qualsiasi amministrazione pubblica, che violino le norme a tutela della concorrenza. Un’analisi esaustiva sulla tematica è reperibile in F. Cintoli, Osservazioni sul ricorso giurisdizionale dell’Autorità garante

della concorrenza e del mercato ex art. 21 bis della legge n. 287/1990 e sulla legittimazione a ricorrere delle autorità indipendenti, in Il nuovo diritto amministrativo, 2, 2012, 3 ss.

20 _{Con riferimento alla vicenda informativa, si ravvisano due distinte posizioni soggettive: la posizione di chi rende}

l’informazione, garantita espressamente dall’ordinamento nazionale in quanto ricondotta all’alveo della libertà di manifestazione del pensiero, e la posizione di chi la riceve, che non risulta parimenti tutelata in termini di generalità. Per un inquadramento dottrinale afferente la rilevanza giuridica della vicenda informativa, si rinvia a: A. Loiodice,

Informazione (diritto alla) (voce), in Enc. dir., XXI, Varese, 1971, 473 ss.; V. Zeno-Zencovich, Informazione (profili civilistici)” (voce), in Digesto IV ed. (disc. priv.) IX, 1993, Torino, 420 ss.; G.B. Ferri, Informare ed essere informati, in Rass. dir. civ., 2003, 588-590.

21 _{Un ragionamento di ampio respiro in tema di informazione nei rapporti fisiologicamente diseguali viene}

sviluppato da M. Astone, Diritti dei consumatori e obblighi di informazione tra direttiva 25-10-2011 n. 83 e d.lgs. 21-2-2014,

n. 24. Ambito applicativo: i contratti standard di servizi di assistenza legale, in Eur. e Dir. Priv., 2015, 3, 671 ss.

22 _{Giova precisare che il diritto di essere informati non riceve espressa tutela nel Codice Civile; tuttavia, la prevalente}

dottrina italiana individua la fonte degli obblighi informativi in materia negoziale nella buona fede oggettiva e, segnatamente, nella clausola generaledi cui all’art. 1337 c.c. La letteratura in materia è molto nutrita: ex multis F. Piraino, La buona fede in senso oggettivo, Torino, 2015, 1 ss.; P. Rescigno, Notazioni generali sul principio di buona fede, in

Il principio di buona fede, Quaderni della scuola superiore di studi universitari e di perfezionamento, III, Milano, 1987, 33 ss.;

G. Villanacci, La buona fede oggettiva, Napoli, 2013, 1 ss.; L. Bigliazzi Geri, Buona fede nel diritto civile (voce), in Digesto

IV ed. (disc. priv.), Torino, 1998, 154 ss.; U. Natoli, La regola della correttezza e l’attuazione del rapporto obbligatorio, in Studi sulla buona fede, Milano, 1975, 126 ss.; C.M. Bianca, La nozione di buona fede quale regola di comportamento contrattuale, in Riv. Dir. civ., 1983, I, 208 ss.; C.M. Bianca, Il contratto – Diritto civile 3, cit., 500-511.

23 _{La diversa considerazione dell’informazione nell’ordinamento europeo risulta evidenziata da A. Gentili,}

Informazione contrattuale e regole dello scambio, in Riv. Dir. priv., 3, 2004, 555-578: l’Autore evidenzia che la prospettiva

del diritto europeo non concerne la singola operazione individuale, di cui si occupa il diritto interno, bensì il contesto di mercato in cui avviene la contrattazione, in quanto l’inadeguata distribuzione delle informazioni costituisce uno dei principali fallimenti del mercato.

FEDERICA GIRINELLI

che, a sua volta, costituisce un presidio alla tutela del principio della concorrenza nel mercato unico europeo. Inoltre, l’imposizione di obblighi informativi alle imprese non costituirebbe uno sbilanciamento dei valori a danno del libero mercato, poiché si tradurrebbe in interventi normativi volti a predisporre la cornice in cui poi, liberamente, avrebbero luogo le transazioni commerciali.

L’evoluzione del diritto ad essere informati nel mondo globale è ben nota alle alte corti, sia nazionali che sovranazionali. In primo luogo, la Corte di Cassazione, da tempo ed in modo pacifico, ritiene che la buona fede oggettiva sia idonea ad integrare il contenuto del regolamento contrattuale24_{, benché essa non sia espressamente annoverata tra le fonti di integrazione del}

contratto elencate dall’art. 1374 c.c. In secondo luogo, l’informazione è oggetto di un crescente interesse a livello sovranazionale. Segnatamente, nel quadro della comunità internazionale si ravvisano l’art. 19 della Dichiarazione Internazionale dei diritti dell’uomo25 _{e l’art. 19 del Patto}

Internazionale sui diritti civili e politici26_{; nell’ordinamento europeo, l’informazione è presa in}

considerazione dall’art. 10 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali27 _{e dall’art. 11 della Carta di Nizza}28_{. Infine, sia la Corte di Strasburgo che la}

Corte di Giustizia, da tempo ormai, offrono delle interpretazioni estensive delle disposizioni convenzionali afferenti la vicenda informativa, facendo rientrare nella rispettiva tutela sia il diritto di espressione (lato attivo del rapporto informativo) che il diritto ad essere informati correttamente (lato passivo)29_.

Al fine di accogliere una nuova prospettiva rimediale per la violazione degli obblighi informativi, in aggiunta a quelle già sussistenti, non appare indispensabile rinnegare la concezione dell’informazione come “figlia minore” della buona fede né tantomeno la separazione tra regole di

24 _{Il leading case che ha definitivamente incluso la buona fede tra le fonti di integrazione del contratto è rappresentato}

dal caso Fiuggi (Corte cass., sent. 20-04-1994, n. 3775, in Foro it., 1995, I, 1296 ss. con nota di C.M. Barone): nella specie, la Corte aveva ritenuto di poter integrare un contratto con la buona fede oggettiva, utilizzata in tal caso come limite interno delle situazioni giuridiche soggettive, che non possono essere forzate a tal punto da mettere a repentaglio la giustizia contrattuale.

25 _{L’art. 19 della Dichiarazione adottata dall’Assemblea Generale dell’ONU il 10 dicembre 1948 statuisce che: «Ogni}

individuo ha diritto alla libertà di opinione e di espressione incluso il diritto di non essere molestato per la propria opinione e quello di cercare, ricevere e diffondere informazioni e idee attraverso ogni mezzo e senza riguardo a frontiere».

26 _{L’art. 19 del Patto Internazionale sui diritti civili e politici sottoscritto a New York il 10 dicembre 1966 evidenzia}

che la libertà di espressione «comprende la libertà di cercare, ricevere e diffondere informazioni e idee di ogni genere, senza riguardo a frontiere, oralmente, per iscritto, attraverso la stampa, in forma artistica o attraverso qualsiasi altro mezzo».

27 _{L’art. 10 della Convenzione sottoscritta a Roma il 4 novembre 1950, dopo aver statuito che ogni diritto ha la libertà}

di espressione, precisa che: «questo diritto comprende la libertà d’opinione e la libertà di ricevere e di comunicare informazioni o idee senza che possa aversi ingerenza alcuna da parte delle autorità pubbliche e senza considerazioni di frontiera».

28 _{L’art. 11 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, adottata a Nizza nel 2000, statuisce che «Ogni}

individuo ha diritto alla libertà di espressione. Tale diritto include la libertà di opinione e la libertà di ricevere o di comunicare informazioni o idee senza che vi possa essere ingerenze da parte delle autorità pubbliche e senza limiti di frontiera. La libertà dei media e il loro pluralismo sono rispettati».

29 _{Dalla giurisprudenza della Corte EDU, si evince che il diritto all’informazione si articola in tre aspetti: il diritto a}

diffondere le informazioni, il diritto ad essere informati correttamente ed il diritto a ricercare le informazioni. Nella giurisprudenza della Corte di Giustizia il diritto all’informazione è preso in considerazione nella sua dimensione attiva e passiva: la Corte in numerose pronunce (Corte giust., sent. 31-01-2008, causa C-380/05, Centro Europa 7 Srl c.

Ministero delle Comunicazioni, in Racc., I-00349; Corte giust., sent. 9-11-2004, causa C-184/02, Spagna e Finlandia/Parlamento e Consiglio, in Racc., I-7789) ha tutelato il pluralismo dei mezzi di informazione e delle fonti

informative, in quanto presupposto per il mantenimento del modello sociale europeo, ed ha sottolineato che la libertà di impresa può subire limitazioni in vista della tutela dell’informazione. Per una panoramica afferente la tutela del diritto all’informazione offerta dalla giurisprudenza sovranazionale si rinvia a I. Quadrati, Diritto

condotta e regole di validità30_{: sarebbe sufficiente, infatti, distinguere i rispettivi campi di}

applicazione. A fronte di negoziazioni eguali, in cui l’una parte è tanto forte ed informata quanto l’altra, trova di certo applicazione la disciplina di diritto comune, contenuta nel Codice Civile, in cui i doveri informativi rappresentano un aspetto della buona fede ed il loro difetto o vizio può implicare esclusivamente la responsabilità (precontrattuale o contrattuale) dell’un contraente rispetto all’altro; a fronte, invece, di negoziazioni diseguali, in cui l’una parte è fisiologicamente debole rispetto all’altra a causa della struttura dei mercati e dei contratti, trovano applicazione le discipline di favore di derivazione europea, nelle quali l’adempimento dei doveri informativi da parte dei contraenti forti è strumentale alla corretta formazione dell’accordo contrattuale ed al corretto funzionamento del mercato.

Il nuovo ruolo dell’informazione dovrebbe condurre ad una conseguenza immediata sotto il profilo dell’apparato rimediale: accolto, infatti, l’assunto della trasformazione del ruolo dell’informazione nei rapporti contrattuali diseguali, ne dovrebbe conseguire l’esperibilità dei rimedi invalidanti nei confronti dei contratti stipulati dal consumatore ogni qualvolta si accerti che, non essendo stata protetta la scelta compiuta dal consumatore e non avendo potuto questi incidere sul regolamento contrattuale, non si è correttamente perfezionato l’accordo contrattuale31_.

Invero, il condizionale risulta doveroso in quanto la dottrina e la giurisprudenza maggioritarie, pur avendo riconosciuto il maggior peso acquisito dall’informazione nei rapporti consumeristici, non sono ancora riuscite ad abbandonare la prospettiva tradizionale dell’informazione come mera regola di comportamento, di per sé non in grado di incidere sulla struttura del contratto e di determinarne la nullità32_.

Continuando a ragionare in tal modo, non si riesce a cogliere la rivoluzione apportata dal diritto contrattuale europeo: un diritto non assiologico, ma teleologico; un diritto che non si cura di realizzare costruzioni perfette sul piano tecnico  giuridico, poiché alla perfezione teorica antepone il raggiungimento di risultati concreti; un diritto, infine, consapevole della necessità di trovare dei compromessi tra il libero mercato ed il principio di eguaglianza, tra la tutela dell’iniziativa economica ed il principio di solidarietà. Un equilibrio instabile e precario; tuttavia, indispensabile al fine di adattare gli ordinamenti giuridici alle conseguenze derivanti dal fenomeno della globalizzazione, senza rinnegare le conquiste maturate nel tempo in tema di eguaglianza, solidarietà e welfare state.

30 _{L’adesione al principio di autonomia implica la possibilità di affermare la nullità di un negozio soltanto in seguito}

alla violazione di regole afferenti alla sua sostanza ed ai suoi elementi costitutivi (ex multis: L. Mengoni, Autonomia

privata e costituzione, in Banca, borsa e tit. cred., 1997, 9 ss.; F. Santoro Passarelli, Dottrine generali del diritto civile,

Napoli, 1981,171 ss.; G. D’Amico, Regole di validità e regole di comportamento nella formazione del contratto, in Riv. Dir.

civ., 2002, I, 37 ss.; V. Pietrobon, Il dovere generale di buona fede, Padova, 1969, 51 ss.). Diversamente, una parte della

dottrina (ex multis: G. Amadio, Autorità indipendenti e invalidità del contratto, in G. Gitti (cur.), L'autonomia privata e le

autorità indipendenti, Bologna, 2006, 227 ss.; G. Vettori, Le asimmetrie informative fra regole di validità e regole di responsabilità, in Riv. Dir. priv., 2003, 242 ss.; A. Gentili, Nullità, annullabilità, inefficacia (nella prospettiva del diritto europeo), in I contratti, 2003, 200 ss.; G. Perlingieri, L’inesistenza della distinzione tra regole di comportamento e regole di validità nel diritto italo-europeo, Napoli, 2013, 31 ss.) fa notare che non risulta più possibile considerare eccezionali gli

interventi normativi europei, che sempre più frequentemente introducono regole di comportamento la cui violazione appare idonea ad inficiare la corretta formazione del regolamento contrattuale.

31 _{L’accoglimento del nuovo ruolo assunto dall’informazione nel diritto di derivazione europea, strumentale rispetto}

alla corretta formazione dell’accordo contrattuale, si rinviene in D. Russo, Nullità successiva di protezione da

inadempimento? Spunti critici per una riconcettualizzazione dell’accordo contrattuale, in Obbl. e Contr., 2012, 11, 802 ss.;

nonché in M. Astone, Diritti dei consumatori, cit., 671 ss.; nonché in A. Gentili, Disinformazione e invalidità: i contratti di

intermediazione dopo le Sezioni Unite, in I contratti, 2008, n. 4, 393 ss.; ed anche in A. Germanò, M.P. Ragionieri, E.R.

Basile, Diritto agroalimentare. Le regole del mercato degli alimenti e dell’informazione alimentare, Torino, 2014, 119.

32 _{Esemplare a riguardo è la pronuncia resa a Sezioni Unite dalla Corte di Cassazione nel 2007 in materia dei doveri}

informativi degli intermediari finanziari. Si tratta di Corte cass., SS. UU., sent. 19-12-2007, n. 26724, in Il civilista, 2009, 10, 100 ss.

FEDERICA GIRINELLI

ABSTRACT

The expression ‘globalization’ describes social, cultural and technological events, which product juridical and economic consequences: in particular, the interdependence of the markets and the multilevel global governance. «The existence of goods of many grades poses interesting and important problems for the theory of market», George Akerlof wrote in 1970th and proved that the informative asymmetries beetwen economic operators cause failures of the market and also their disappearance. The internationalization of the markets and the globalization of the society have reinforced the situations of informative asymmetry, which became physiological in the commercial negotiations. The consumer shows a duplex nature: on the one hand, a weak contractor and a victim of informative asymmetries; on the other, a protagonist of Public Law of Economics. European and national regulators often predispose specific legislations to defend consumers. Especially, the european rules aim to protect the awareness of the consumers in the purchasing choices, throught informative duties at the expense of entrepreneurs. The latest legislation in this field is the directive of consumer rights (2011/83/eu). It is interesting to analyze the new role of information in the European Contractual Law, if it is a rule of behaviour or a structural element of the contract.