Sommario: 1. Le ragioni per parlare di più d’una neutralità della rete - 2. A monte: la neutralità nella determinazione
dell’infrastruttura tecnologica - 3. Al cuore: la c.d. net neutrality. - 4. A valle: si può parlare di una search neutrality? – 5. Talune conclusioni volte a delineare la neutralità multilivello della rete
1. Le ragioni per parlare di più d’una neutralità della rete
La neutralità della rete rappresenta un banco di prova di grande attualità per coloro che si occupano dei rapporti tra scienze giuspubblicistiche e nuove tecnologie e, più dettagliatamente, tra Internet e diritti.
E’ preliminarmente opportuno stipulare cosa deve intendersi parlando di neutralità multilivello. Dopo libera1 e aperta2, neutra è l’attributo che oggi più di ogni altro vuol concorrere a definire la rete
Internet, partecipando al dibattito sulla sua fisionomia. Delle diverse accezioni di questo attributo si darà conto nei paragrafi che seguono.
Se in ambito giuridico generalmente si parla di multilivello con riferimento al costituzionalismo e alla tutela dei diritti3, e quindi alla protezione giuridica accordata a una situazione soggettiva in
diversi ordinamenti tra loro non estranei, qui la prospettiva che si intende assumere è differente: i livelli a cui si fa riferimento non sono entità di matrice giuridica, ma entità di tipo tecnologico4.
Guardando alla disciplina giuridica della rete Internet, possiamo agevolmente evincere che il tema della neutralità è richiamato su almeno tre livelli che spaziano da un piano più eminentemente materiale (infrastrutturale) a quello dei servizi.
Per chiarezza i livelli, su cui ci si soffermerà di seguito, possono essere rappresentanti con la metafora di una strada da percorrere. In prima battuta potrà essere garantita la facoltà di percorrerla col mezzo che si desidera (es.: bicicletta o automobile, e dunque fibra ottica, satellite, doppino in rame etc.), ed allora si avrà la neutralità tecnologica (technological neutrality). In secondo luogo, si avrà una strada neutrale (net neutrality) nel momento in cui nessuno potrà impedirne la percorrenza verso una qualche destinazione (ristorante o centro commerciale, e dunque mail, p2p, navigazione, etc.). Da ultimo, nel momento in cui si sarà deciso dove andare e si chiederà consiglio sul locale migliore, se la risposta sarà in un qualche modo basata sulla “desiderabilità” del posto, ovvero in base alla sua rilevanza e comunque non sulla base di interessi economici all’interessato ignoti si avrà un’offerta di scelte neutrale (search neutrality).
Il punto di partenza in cui si è avvertita un’esigenza di neutralità è probabilmente da rintracciarsi in due ordini di fattori: da un lato, nell’apertura del mercato alla libera concorrenza e conseguentemente agli operatori (delle reti e dei servizi) che, in concorrenza tra loro, hanno realizzato sempre nuovi prodotti per mantenere la propria competitività. Dall’altro, e parzialmente in
1 Nella varietà di accezioni che la libertà ha assunto in rete, si veda A.Rovai,Internet è libertà. Perché dobbiamo difendere
la rete, in Informatica e diritto, 1–2, 2010.
2 Si veda a titolo di esempio G. Di Donato,La rete aperta: riflessioni sui valori e le regole dell’innovazione 2.0¸ in Inf. e dir.,
1, 2009.
3 Per tutti A. D’Atena, P. Grossi(a cura di), Tutela dei diritti fondamentali e costituzionalismo multilivello, Milano, 2004. 4 Sebbene sia evidente il punto di contatto, in quanto la neutralità è una caratteristica diversamente attribuita dal diritto
ad entità di tipo tecnologico. Non può pertanto farsi riferimento, se non in via approssimativa, ai livelli propri della suite di protocolli TCP/IP. Se infatti la network neutrality può facilmente accostarsi al livello di accesso alla rete (e dunque alla parte più propriamente fisica) e la search neutrality ha ripercussioni nel livello applicazione, ben più ardua è la collocazione della net neutrality. Ciò pure nella consapevolezza che lo scambio di dati in forma di bit avviene in ogni caso a livello fisico.
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conseguenza, l’evoluzione tecnologica ed il conseguente fenomeno della convergenza5 che ha fatto sì
che il medesimo servizio potesse essere veicolato attraverso una pluralità di mezzi e, al tempo stesso, una pluralità di servizi potessero essere veicolati attraverso il medesimo mezzo.
Precedentemente vigeva una corrispondenza biunivoca tra mezzo e servizio, la disciplina poteva benissimo riguardare unitariamente entrambi giacché, ad esempio, il segnale televisivo sarebbe passato per un canale diverso da quello telefonico e ad esso dedicato. Ma con i mutamenti di cui si è accennato l’Unione europea si è ritrovata nella necessità di scindere la disciplina dell’infrastruttura da quella dei contenuti, prevedendo differenti regimi giuridici orizzontali: l’uno che coprisse l’intero fenomeno delle infrastrutture, l’altro quello dei servizi6.
Sembra essere invece differente l’origine della pretesa di una disciplina, quantomeno a livello di principio, volta a tutelare gli operatori dal rischio che altri possano perpetrare ad abusi tali da ingenerare profonde, se non irreversibili, distorsioni dell’atteggiarsi delle forze economiche nella rete tali da condizionarne lo sviluppo futuro e di limitare profondamente la concorrenza. Il rischio a tal proposito ingenerato da internet service provider e content provider si ritiene sia sorto con la tendenza alla verticalità integrata, ovvero con l’espansione verso servizi diversi dalla mera connessione ad internet e a quelli originariamente forniti per i primi, da servizi diversi per i secondi7.
Operatori nel settore delle infrastrutture per le comunicazioni elettroniche, internet service
provider e content provider sono dunque a diverso titolo coinvolti in questo processo. Ma è più
opportuno esaminare le loro caratteristiche, e le caratteristiche della neutralità che ciascuno di esse riguarda, più nel dettaglio.
Fermo restando l’inevitabile impatto che l’esercizio delle attività in rete – in un ambiente più o meno neutrale – può avere sui diritti, cercare di coglierne i legami che intercorrono tra le neutralità della rete ha lo scopo di determinare fino a che punto sia possibile parlare de la neutralità della rete, e conseguentemente se questa possa assurgere a principio della «costituzionale transnazionale di Internet»8.
Peraltro, da una visione ampia di come la neutralità in rete si atteggia, possono trarsi significative conseguenze in ordine al regime giuridico a cui sono assoggettati coloro che all’interno della rete operano.
2. A monte: la neutralità nella determinazione dell’infrastruttura tecnologica
Il primo livello di interesse a cui si è fatto cenno si rinviene a livello fisico e riguarda la neutralità dell’infrastruttura tecnologica attraverso cui è possibile veicolare le informazioni.
5 Da intendersi come la trasformazione di segni di diverso genere (audio, video, testo) in bit, in grado di essere veicolati
attraverso differenti canali.
6 Significativa a tal proposito è la parte finale del Considerando 5 della Direttiva 2002/21/CE del Parlamento europeo
e del Consiglio del 7-03-2002 in G.U.C.E. L 108, 24-04-2002, per cui «La separazione della disciplina dei mezzi di trasmissione dalla disciplina dei contenuti non incide sul riconoscimento dei collegamenti fra i due aspetti, in particolare al fine di garantire il pluralismo dei mezzi di informazione, la diversità culturale e la protezione dei consumatori». Sul rapporto tra l'evoluzione tecnologica e il processo normativo dell'Unione europea si veda L. Carlassare, La comunicazione, i diritti, la democrazia in Id. (cur), La comunicazione del futuro e i diritti delle persone, Padova, 2000, p. 1 e ss.
7 Si pensi all’espansione di Google dal settore dei motori di ricerca ad altri settori come l’e-commerce, i social network
e la posta elettronica. D. A. Crane, Search Neutrality as an Antitrust principle, in Geo. Manson L. Rev., Vol. 19:5, 2012 che parla del venir meno della «ten blue links vision of Internet», intendendo con questa formula il mutamento dei motori di ricerca che non si limitano più a fornire dieci links blu di collegamenti ipertestuali.
8 Si veda quanto affermato da G. Teubner, Costituzionalismo della società transnazionale, in Riv. AIC, 4, 2013, 1 che parla
di «nuova questione transazionale» come quella «sollevata dalle tendenze di globalizzazione, privatizzazione e di digitalizzazione del mondo».
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Detto altrimenti, essa contempla la possibilità che il mercato dell’accesso possa avvalersi di tutte le infrastrutture possibili per fornire il servizio e che, quasi conseguentemente, il trasporto di dati possa essere effettuato con differenti tecnologie di trasmissione9. Molto chiara è la definizione fornita
in dottrina per cui «applicando il principio si cerca di assicurare un’applicazione regolatoria uniforme per prodotti/servizi omogenei forniti su un medesimo mercato rilevante, attraverso strumenti tecnologici diversi. Applicando il principio si cerca in sostanza di evitare che uno stesso contenuto (se si tratta di in formazioni, immagini o dati digitali) o servizio riceva trattamenti regolatori diversi solo perché fornito da piattaforme diverse»10.
A tal proposito l’Unione Europea, sulla base dell’art. 8 della Direttiva 2002/21/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 7 marzo 2002 in G.U.C.E. L 108, 24-04-2002 nella sua versione originale positivizza un invito agli Stati membri affinché le autorità di regolamentazione tengano «nel massimo conto l'opportunità di una regolamentazione tecnologicamente neutrale»11. Seppure posto
in termini tendenziali, propri di un principio generale ma non assoluto, ciò è indicativo di come la legislazione deve porsi nei confronti della tecnologia12.
Il principio, anche dal tenore letterale, è volto a disciplinare l’azione del regolatore che è chiamato a prescindere dalla tecnologia sottostante, e gli impone una precisa policy per cui deve prendere in considerazione soltanto la tipologia e le caratteristiche dei servizi offerti. Al di là di questa non- preferenza normativa, gli operatori del settore saranno poi liberi di determinarsi nel rispetto delle regole della concorrenza e dunque d optare per le tecnologie che meglio rispondono alle loro esigenze e alle preferenze del mercato.
Questo principio è pervasivo nell’Unione europea, in quanto non riguarda le sole infrastrutture con cui si accede alla rete internet, ma costituisce un più generale precetto di non discriminazione per i supporti utilizzati nella consapevolezza che la rapida evoluzione tecnologica e il tendenziale aumento della concorrenza nel settore rendono inopportuna una heavy touch regulation. Molte sono state le applicazioni del principio nel contesto tecnologico: dall’ammissibilità di sovvenzioni per l’acquisto di decoder, passando per il complesso sistema delle radiofrequenze, per arrivare al filtraggio delle comunicazioni elettroniche13.
Proprio con riguardo alla disciplina delle radiofrequenze con la direttiva 2009/140/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 25 novembre 2009, in G.U.U.E. L 337, 18-12-2009 è stata perfezionata una regolamentazione ad hoc che, ribadendo il valore delle stesse per le comunicazioni
9 Dovendosi ritenere superato il rapporto biunivoco tra mezzo e contenuto, che ad esempio legava la televisione al
segnale analogico terrestre e il telefono al doppino telefonico a favore di un modello convergenziale.
10 E Cardi, Mercati e istituzioni in Italia. Diritto pubblico dell’economia, Torino, 2005, 153.
11 Strettamente connessa a questa accezione di neutralità è quella per cui si rende necessaria l’applicazione di regole
neutrali uniformi per i servizi che offrono contenuti multimediali, indipendentemente dalla piattaforma utilizzata per la loro fornitura, a prescindere dal mezzo utilizzato. E’ il caso della Direttiva 2007/65/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 11-12-2007 in G.U.U.E. L 332, 18-12-2007 (cd. Direttiva Servizi Media Audiovisivi) che adotta una nozione di servizio di media audiovisivo non caratterizzata dalla nozione di emittente basata sul mezzo di trasmissione (in relazione al quale, invece, si pone in modo neutrale), bensì in relazione alle modalità di fruizione del contenuto audiovisivo. Questa accezione (chiamata dall’Agcom «neutralità tecnologica rispetto al servizio») comporta l’applicazione di regole uniformi a servizi che offrono contenuti multimediali, indipendentemente dalla piattaforma utilizzata per la loro fornitura, consente di regolare i medesimi a prescindere dal mezzo utilizzato per la distribuzione o fruizione del contenuto audiovisivo stesso a beneficio dell’utente/consumatore finale. Cfr. AGCOM, Libro bianco sui contenuti, 2011, 178.
12 Ma in linea di massima deve osservarsi che la tecnologia è sempre neutrale rispetto al diritto, ponendosi come
“trasparente” operando indifferentemente rispetto al contenuto veicolato e come “scatola nera”, nel senso di strumento imprescindibile ma con cui si ci interfaccia direttamente solo in caso di cattivo funzionamento. Cfr. A. Viola, Net neutrality. La neutralità della rete: problemi attuali e prospettive, in Riv. el. dir., eco. e manag., 1, 2014, 83.
13 Cort. Giust., conclusioni dell’Avv. Gen. Pedro Cruz Villalòn del 14-04-2011, causa C‑70/10, Scarlet Extended SA c.
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elettroniche, ha tassativizzato le deroghe al principio della neutralità tecnologica14, integralmente
votate al soddisfacimento dell’interesse generale.
Altresì utile per definire il contenuto della neutralità in esame è la declinazione del principio data nel concedere degli aiuti di Stato per la banda larga15, ossia per l’infrastruttura tecnica indispensabile
per consentire oggi l’accesso alle possibilità offerte della rete. Qui la neutralità, stando a quanto affermato dalla comunicazione della Commissione a riguardo16, impone un preciso criterio attraverso
cui lo Stato può erogare sovvenzioni alle imprese al fine di sostenere lo sviluppo della banda larga in aree di totale o parziale fallimento di mercato, ovvero dove le imprese non avrebbero interesse a svilupparle: le imprese proponenti dovranno poter proporre la fornitura dei servizi a banda larga richiesti avvalendosi delle soluzioni tecnologiche che ritengono più adeguate, senza che ne sia preferita una a monte dal regolatore. La neutralità tecnologica infatti non può non tradursi in un principio orientante la concessione degli aiuti che, laddove non fossero orientati al principio di neutralità, permetterebbero lo sviluppo di determinate tecnologie a discapito di altre.
Dalla lettura delle decisioni della Commissione sulla compatibilità degli aiuti di Stato per la banda larga, di cui in questa sede non è possibile offrire un compiuto esame17, emerge una lettura di
questa neutralità estremamente concreta e attenta alle specifiche esigenze che si intendono affrontare, con un evidente approccio case by case. In taluni casi si è infatti ritenuto opportuno l’uso di un mix di tecnologie lasciando al mercato dire quali sarebbero state le più idonee18, mentre in altri e più rilevanti
casi si è ammessa la necessità di specifiche tecnologie in ragione della ruralità della zona19 o del
particolare servizio veicolato20.
3. Al cuore: la c.d. net neutrality
Il secondo livello di neutralità è quello dei servizi di cui si può fruire nella rete internet. Al di là degli innumerevoli problemi di tipo definitorio21, si può sostenere che questo principio preveda che il
modello di gestione dei dati veicolati su Internet sia improntato alla non discriminazione in ragione del tipo, dell’origine, della destinazione o del volume degli stessi, considerando pertanto centrale il paradigma del first come, first served. Ad una prima approssimazione pertanto solo in ragione della sua disponibilità la banda dovrà essere allocata tra i plurimi servizi, e non sulla base di scelte in qualche modo di valore da parte degli ISP.
Strettamente connessa è la tematica del traffic management, che prevede una modalità di gestione del traffico da parte degli ISP basata su un trattamento differenziato dei diversi pacchetti di dati che transitano sulla rete, accordando loro un differente grado di priorità.
14 Art. 9 dir. 2002/21, come modificato dalla dir. 2009/140.
15 Su cui diffusamente A. Iorio, Le infrastrutture di comunicazione a banda larga e la disciplina degli aiuti di Stato: gli equilibri
delicati della crescita, in Rassegna dell’avvocatura dello stato, fasc, 3, 2011.
16 Comunicazione della Commissione europea del 26 gennaio 2013 (2013/C 25/01) Orientamenti dell’Unione europea
per l’applicazione delle norme in materia di aiuti di Stato in relazione allo sviluppo rapido di reti a banda larga.
17 Le decisioni sono reperibili alla pagina:
ec.europa.eu/competition/sectors/telecommunications /broadband_decisions.pdf
18 Commissione europea, decisione SA.33671 del 20-11-2012 Broadband Delivery UK framework scheme.
19 Commissione europea, decisioni SA.39089 (2014/N) e SA.39090 (2014/N) del 07-04-2015 Italy Mobile telephony in
mountainous areas of Bolzano (Favogna, Mazia, Alpe Guazza and Passo Rombo).
20 Commissione europea, decisione SA.38863 (2015/N) del 02-12-2016 United Kingdom Emergency Services Mobile
Communications Programme.
21 Pur non esistendo una definizione generalmente accettata di net neutrality, la più accreditata risulta quella in T.Wu,