Il problema della Wirtschaftsverfassung e la critica del capitalismo monopolistico in Franz Böhm e Franz l Neumann Note sulla tesi foucaultiana della «singolare
5. Wirtschaftsverfassung e «decisione fondamentale» per l’ordine di concorrenza
nell’ordoliberalismo di Franz Böhm
Diversamente da Neumann (e da Schmitt), Franz Böhm dedica i suoi sforzi teorici alla dimostrazione del fatto che una Wirtschaftsverfassung, intesa come decisione politica fondamentale relativa alla vita economica dello stato, sia immanente allo stato liberale di diritto. Il suo nucleo è rappresentato dall’ «ordine della concorrenza», correlato logico necessario dell’introduzione di un ordinamento economico fondato sulla libertà di iniziativa economica25. Per Böhm la crisi dell’ordine economico
tedesco non rappresentava l’esito necessario dello sviluppo capitalistico, al quale seguiva l’adeguazione passiva della sovrastruttura giuridica26. L’evoluzione dei cartelli e dei monopoli era
da intendersi, invece, come la conseguenza del mancato riconoscimento da parte della dottrina27 e
della giurisprudenza tedesche28 dell’istituzione della concorrenza come formante economico e
21 Ibidem, 97. Più diffusamente su questo punto, si veda F. L. Neumann, Der Entwurf eines Kartell- und
Monopolgesetzes, in Die Arbeit, vol. 12, 1930, 786 e ss.
22 F. L. Neumann, Über die Voraussetzungen und den Rechtsbegriff einer Wirtschaftsverfassung, cit., 95. 23 Ibidem, 96.
24 Neumann rifiuta l’ipotesi dell’indipendenza della costituzione economica dalla costituzione politica dello stato,
ossia dell’indipendenza fra organizzazione democratica dello stato e auto-organizzazione democratica della società e del lavoro. La posizione del giurista tedesco è, pertanto, in questi anni più vicina all’idea di una pianificazione democratica che all’ipotesi della Wirtschaftsdemokratie come Selbstverwaltung elaborata da Fritz Naphtali nel 1928. In questo senso, invece, H. Sinzheimer, Das Rätesystem, in H. Sinzheimer, Arbeitsrecht und Rechtsoziologie, Gesammelte
Aufsätze und Reden, vol. 1, Frankfurt am Main, 1976.
25 In Germania un simile mutamento costituzionale sarebbe stato introdotto, a parere di Böhm, nel 1869 con la
Gewerbeordnung für das Deutsche Reich, il codice dell’industria e del commercio che decretava l’abolizione
dell’appartenenza obbligatoria a una corporazione, dei limiti di ingresso all’esercizio dei mestieri e altri vincoli alla libertà di iniziativa economica.
26 L’accento sulla necessità del recupero del ruolo e dei compiti fondamentali del diritto e della scienza giuridica
rispetto al mero fatto economico rappresenta il filo conduttore dell’intero progetto di ricerca ordoliberale, così come descritto nel manifesto della Scuola di Friburgo: F. Böhm, W. Eucken, H. Grossman-Doerth, Unsere Aufgabe, in N. Goldschmidt, M. Wohlgemuth (cur.), Grundtexte zur Freiburger Tradition der Ordnungsökonomik, Tübingen, 2008, 27-37. Lo scritto evidenzia, inoltre, il rifiuto esplicito da parte degli ordoliberali della metodologia storicistica e della
materialistische Geschichtsauffssung negli studi economico-giuridici e la predilezione per la tradizione del razionalismo
kantiano. È sul piano metodologico, dunque, che si esprime una fondamentale discontinuità fra l’approccio di Böhm e di Neumann al problema dell’ordine giuridico del mercato. Simile differenza è destinata a riverberarsi sulla definizione funzionale della costituzione economica prodotta dai due studiosi.
27 Sulla legittimazione dottrinale del fenomeno monopolistico contro cui Böhm rivolge la sua critica, cfr. D. Schütze,
Kooperation Zwischen Volkswirtschaftlehre und Jurisprudenz. Eine Analyse am Beispiel der deutschen Kartelldebatte vor 1914,
Marburg, 1998.
28 Sulla critica di Böhm al riconoscimento giurisprudenziale dei cartelli, cfr. F. Böhm, Das Reichsgericht und die Kartelle,
in E.-J. Mestmäcker (cur.), Franz Böhm. Reden und Schriften über die Ordnung einer freien Gesellschaft, einer freien Wirtschaft,
politico-costituzionale dello stato di diritto. L’emergere di poteri economici privati suscettibili di minacciare la sovranità politica dello stato e la forma del Rechtsstaat costituiva pertanto l’effetto ultimo di un erronea interpretazione del significato costituzionale dell’introduzione del principio di libertà di iniziativa economica29. Paradossalmente, per Böhm, era la stessa costituzione liberale ad
attribuire prerogative specifiche allo stato a regolazione di un ordine di mercato non più inteso come spazio di esercizio di libertà naturali pre-politiche, bensì come sfera d’azione tutta interna alla dimensione politica.
Nella ricostruzione di Böhm, considerata da un punto di vista politico-costituzionale, l’introduzione della libertà economica individuale rappresenta il punto di partenza di un complesso progetto istituzionale volto a rifondare l’ordine economico-sociale su basi diverse da quelle delle esperienze economiche pre-moderne, da una parte, e in antitesi con il modello dell’economia di piano, dall’altro30. Essa implica la realizzazione di un ordinamento economico non gerarchico, ma
anarchico, che presuppone tuttavia un quadro giuridico e una pratica politica volti ad evitare che l’ordine di mercato ricada sotto il dominio arbitrario di poteri economici privati e che retroceda verso forme neo-feudali. La realizzazione della concorrenza diventa perciò lo scopo essenziale degli istituti giuridici dell’ordinamento economico moderno e la sua manutenzione il compito principale del governo (Ordnungspolitik)31. Per Böhm l’introduzione della libertà di iniziativa economica è allora «un
atto che riveste ufficialmente un significato giuridico-costituzionale e storico-costituzionale». Visto sotto un profilo giuridico-costituzionale, continua Böhm, «il sistema della libertà di iniziativa economica rappresenta una costituzione della vita economica in senso positivo; l’introduzione di questo sistema significa di conseguenza una “decisione complessiva” sul modo e sulla forma del processo di cooperazione economico-sociale nello stesso senso in cui Carl Schmitt descrive la costituzione dello stato come una “decisione generale sul modo e sulla forma dell’unità politica”»32.
Il riferimento a Schmitt da parte di Böhm implica, a ben vedere, una valutazione critica dei termini in cui il problema della Wirtschaftsverfassung era stato posto dal costituzionalista tedesco. Esso esprime, infatti, il rifiuto del giurista ordoliberale dell’aut-aut schmittiano fra economizzazione/diseconomizzazione dello stato (o, se si vuole, politicizzazione/spoliticizzazione dell’economia). L’ordine di concorrenza rappresenta per Böhm una delle possibili forme della politicità, la quale non è affatto riducibile alla sola ipotesi dell’economia di piano o al modello corporativo 33 . Alla libertà individuale funzionalizzata alla realizzazione dell’ordine della
concorrenza non può opporsi, perciò, il detto di Mazzini, ripreso da Carl Schmitt nella
Verfassungslehre, per cui «la libertà non costituisce nulla»34. Al contrario, nel contesto della
costituzione economica della concorrenza «la libertà costituisce ciò che il principio della sovranità politica è designato a costituire, in un modo diverso», ossia mediante il comando diretto, «negli ambiti sociali ad esso riservati, cioè un rigoroso ordinamento di cooperazione sociale»35. Si tratta, ben
inteso, di una libertà esercitata nel contesto di uno specifico quadro normativo e guidata dalla mano
29 Cfr., F. Böhm, Das Problem der privaten Macht. Ein Beitrag zur Monopolfrage, in N. Goldschmidt, M. Wohlgemuth (cur.),
Grundtexte zur Freiburger Tradition der Ordnungsökonomik, cit., 49-67.
30 La decisione costituzionale sull’ordine economico dello stato consiste per Böhm nella decisione fra due tipi ideali di
ordinamento economico: l’economia di libera concorrenza, da un lato, e l’economia pianificata dall’altro. Si veda W. Eucken, Die Grundlagen der Nationalökonomie, Heidelberg-Berlin, 2013 (prima edizione 1940).
31 F. Böhm, Wettbewerb und Monopolkampf. Eine Untersuchung zur Frage des wirtschaftlichen Kampfrechts und zur Frage der
rechtlichen Struktur der geltenden Wirtschaftsordnung, Baden-Baden, 2010, 118.
32 Ivi, 120. Sull’elemento decisionistico presente nella riflessione di Böhm sulla Wirtschaftsverfassung si veda E. R.
Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht, Bd. II, Tübingen, 1953, 23 e ss.
33 Sul confronto critico con Schmitt, cfr. F. Böhm, Die Bedeutung der Wirtschaftsordnung für die politische Verfassung, in
E.-J. Mestmäcker (cur..), Franz Böhm. Reden und Schriften über die Ordnung einer freien Gesellschaft, einer freien Wirtschaft,
und über die Wiedergutmachung, cit., 54-55.
34 C. Schmitt, Dottrina della costituzione, Milano, 1984, 265. 35 F. Böhm, Wettbewerb und Monopolkampf, cit., 131.
quale lo stato, in forza di norme astratte e generali, realizza una «guida indiretta dell’economia»37.
Compito della scienza giuridica è perciò la chiarificazione del significato politico-costituzionale dell’ordine economico concorrenziale e la dimostrazione del fatto che tale ordine rappresenta uno dei modi storici in cui nell’epoca moderna la sfera economica della produzione viene incorporata nella costituzione politica dello stato di diritto. Ciò che deve essere presupposto nella riflessione sull’ordine concorrenziale è pertanto «il primato del politico»38 e l’azione ordinante di uno «stato forte»,
espressioni che nel pensiero di Böhm stanno a indicare la restaurazione di una rigorosa
Rechtsstaatlichkeit. La «costituzione economica» conferisce allo stato il compito di predisporre le
condizioni necessarie allo sviluppo di un ordine di concorrenza. Laddove, tuttavia, ciò non risulti possibile, lo stato, in quanto detentore della sovranità politica, può introdurre modelli di ordinamento economico alternativi («guida diretta dell’economia»), in forme che vanno dal controllo pubblico dei monopoli fino ad arrivare alla socializzazione delle imprese39. Queste misure
rappresentano tuttavia misure d’eccezione rispetto alla costituzione economica della concorrenza, corrispettivo naturale della costituzione politica dello stato di diritto e dell’ideale del governo della legge.
Come in Neumann, il concetto di Wirtschaftsverfassung implica per Böhm una elemento di
razionalizzazione giuridico-costituzionale dell’irrazionalità capitalistica. Diversamente da Neumann,
però, Böhm inverte il rapporto causale fra crisi dell’ordine giuridico-costituzionale e mutamento economico strutturale: è il primo fattore che produce il secondo. Nell’approccio giuridico- costituzionale di Böhm il problema del rapporto di determinazione di ultima istanza fra struttura e sovrastruttura, centrale nella tradizione del marxismo, è sostituito dal problema della definizione del quadro istituzionale nel cui contesto si produce l’ordine dell’agire economico40. Non esiste processo
economico che non sia definito da regole giuridiche e, di conseguenza, non si dà struttura che non sia costitutivamente contaminata da elementi sovrastrutturali. In questa lettura, lo studio della
Wirtschaftsordnung non può prescindere dall’attenta considerazione della Wirtschaftsverfassung. La
razionalizzazione giuridico-costituzionale proposta dallo studioso ordoliberale non punta, perciò, alla compensazione degli squilibri determinati dai monopoli. Tantomeno la realizzazione di un ordinamento economico compatibile con un’eguale libertà si traduce nel governo democratico dell’economia monopolistica. La razionalizzazione giuridica ordoliberale implica, invece, la costruzione di un ordinamento costituzionale garante dell’ordine di concorrenza, la perdurante limitazione delle posizioni di potere e la realizzazione di un modello di cooperazione depurato da monopoli.
Nella misura in cui rende possibile la guida del processo economico attraverso le libere scelte da parte dei consumatori, l’ordinamento giuridico della concorrenza si presenta agli occhi di Böhm,
36 Cfr., E.-J. Mestmäcker, Die sichtbare Hand des Rechtes. Über das Verhältnis von Rechtsordnung und Wirtschaftssystem bei
Adam Smith, in E.-J. Mestmäcker, Recht und Ökonomisches Gesetz. Über die Grenzen von Staat, Gesellschaft und Privatautonomie, Baden-Baden, 104-135.
37 Cfr. F. Böhm, Der Wettbewerb als Instrument staatlicher Wirtschaftslenkung, in G. Schmölders, Der Wettbewerb als Mittel
volkswirtschaftlicher Leistungssteigerung und Leistungsauslese, Schriften der Akademie für Deutsches Recht: Gruppe
Wirtschaftswissenschaften, Humblot, Berlin, 1942, 4-98; F. Böhm, Die Ordnung der Wirtschaft als geschichtliche Aufgabe
und rechtsschöpferische Leistung, Stuttgart-Berlin, 1937.
38 F. Böhm, Die Ordnung der Wirtschaft als geschichtliche Aufgabe und rechtsschöpferische Leistung, cit., p. 11.
39 Nella preminenza riconosciuta da Böhm alla dimensione politica della sovranità dello stato rispetto a quella
giuridica delle libertà individuali si è visto un momento di incontro fra le prospettive del giurista ordoliberale e le elaborazioni teoriche di esponenti della Staatsrechtslehre tedesca come Rudolf Smend. A riguardo: K. W. Nörr, Die
Leiden des Privatrechts. Kartelle in Deutschland von der Holzstoffkartellentscheidung zum Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, Tübingen, 1994, 123-124.
40 L’approccio istituzionale di Böhm all’ordine dell’economia di mercato si basa sulla distinzione fra il livello
costituzionale (order of rules) e il livello sub-costituzionale (order of actions) e sull’idea che il processo del mercato assume forme diverse a seconda del quadro giuridico-istituzionale che lo costituisce, cfr. V. Vanberg, The Constitutions
inoltre, come l’unico compatibile con il principio democratico e con il modello parlamentare. Diversamente dalla direzione democratica diretta del processo economico, la quale presuppone di necessità la pianificazione e non può non implicare la conseguente trasformazione in senso autoritario della Staatsverfassung, la guida indiretta del mercato mediata dal sistema della concorrenza e dal Rule of Law presuppone una struttura policentrica, che rende possibile la partecipazione di innumerevoli individui alla definizione del processo economico complessivo. Tra la costituzione economica e la costituzione politica dello stato di diritto e della democrazia parlamentare sussiste quindi un legame costitutivo o un rapporto di «interdipendenza», per i quali i mutamenti che si verificano su un piano si riverberano necessariamente sugli altri livelli interconnessi, modificandone struttura e funzione41.
Abstract
The study concentrates on what Foucault defined the «curious closeness» between the Freiburg School and the Frankfurt School. The analysis develops Foucault’s claim focusing on the meaning which the word Wirtschaftsverfassung assumes in Franz Leopold Neumann and Franz Böhm’s early writings. For this aim the influence of Carl Schmitt’s constitutional thought on both authors is scrutinized as well as the way in which Böhm and Neumann conceive the interdependence between economic order and political constitution. It is argued that the diagnosis of the crisis of the rule of law and of the economic and social disintegration brought about by cartelization and monopolism during the Weimar Republic and the Third Reich represents the very core of the «closeness» argument.
41 Sull’interdipendenza fra costituzione economica e costituzione politica democratica dello stato, si veda F. Böhm,
Wirtschaftsordnung und Staatsverfassung, in E.-J. Mestmäcker (cur.), Freiheit und Ordnung in der Marktwirtschaft, Baden-
Baden, 1980, 53-104. È necessario notare, tuttavia, che il problema del rapporto di compatibilità fra costituzione economica della concorrenza e costituzione politica democratica emerge soltanto negli scritti di Böhm del dopoguerra.