1. La capacità matrimoniale e le altre condizioni per contrarre matrimonio sono regolate dalla legge nazionale di ciascun nubendo al momento del matrimonio. Resta salvo lo stato libero che uno dei nubendi abbia acquistato per effetto di un giudicato italiano o riconosciuto in Italia.
Estremi Normativa di riferimento
Condizioni necessarie per contrarre matrimonio (art. 84 ss. c.c.) Formalità preliminari del matrimonio (art. 93 c.c. ss.) Stato libero – riconoscimento di decisioni straniere di divorzio, separazione, annullamento (Reg. (CE) n. 2201/2003) Riconoscimento di atti pubblici provenienti da altri paesi UE (Reg. (UE) n. 2016/1191)
SOMMARIO
1. Origine della norma e criteri di collegamento. – 2. Coordinamento con gli artt. 115 e 116 c.c.
1.Origine della norma e criteri di collegamento. – L’art.
27, nel disciplinare i conflitti di leggi relativi alla capacità di contrarre matrimonio, agli impedimenti e alle condi- zioni di validità del consenso, riproduce i criteri di colle- gamento vigenti nel vigore delle preleggi. La norma ri- chiama la legge nazionale di ciascuno dei nubendi al momento del matrimonio, distinguendo la capacità ma- trimoniale dalle altre condizioni per contrarre matrimonio, senza però ricorrere a criteri di collegamento diversi per l’una e per le altre. Il criterio di collegamento scelto dalla norma de qua appare in linea con quello contenuto nell’art. 23 relativo alla capacità di agire delle persone fisiche, che pure richiama la legge nazionale dell’interessato (BARUF- FI, Art. 23, in BARIATTI (a cura di), Legge 31 maggio 1995 n. 218, Riforma del sistema italiano di diritto internazio- nale privato. Commentario, in Nuove leggi civ. comm., 1996, p. 1096 ss.). La legge straniera richiamata, sulla base del disposto dell’art. 13, potrebbe poi rinviare ad altro ordinamento straniero che accetti il rinvio o al medesimo ordinamento italiano (CAMPIGLIO, Versatilità e ambiguità del meccanismo del rinvio, in Riv. dir. int. priv. proc., 2010, p. 367 ss.). Nel caso in cui i nubendi abbiano citta- dinanza diversa, e cioè in presenza di matrimoni misti, è richiesta un’applicazione disgiunta, essendo l’accerta- mento della validità sostanziale del legame subordinato al rispetto dei requisiti imposti da entrambe le leggi oggetto del richiamo. Nel caso di pluralità di cittadinanze condi-
vise, prevale quella con cui gli interessati presentino il col- legamento più stretto ex art. 19 della presente legge, ferma restando la prevalenza di quella italiana, ove concorra con quella di un altro Stato. Si deve peraltro notare che la au- tomatica prevalenza della cittadinanza italiana rispetto ad un’altra cittadinanza appare ridimensionata nel caso in cui la seconda cittadinanza si quella di uno Stato membro dell’Unione europea, perché ciò integrerebbe una viola- zione del principio di non discriminazione (C. giust. 2.10.2003, C-148/02, Garcia Avello). Essendo il momento rilevante per individuare la legge applicabile quello in cui si contrae matrimonio, è esclusa la possibilità di superare l’originaria invalidità del matrimonio in base all’acquisto di una nuova cittadinanza in seguito alla celebrazione. Per capacità matrimoniale deve intendersi la generale idonei- tà dell’individuo a contrarre matrimonio; quanto alle altre condizioni, vi rientrano tanto quelle ostative o impedimen- ti, quanto quelle richieste dalla legge per determinate cate- gorie di persone o per gli appartenenti ai corpi militari per i quali è richiesta una specifica autorizzazione. Si possono pertanto distinguere condizioni negative, relative all’assenza di impedimenti, quali il lutto vedovile, l’im- pedimentum criminis, la parentela, l’affinità, l’adozione, ecc., e condizioni positive, relative alla necessità di auto- rizzazioni, consensi, dispense, come accade nel caso del matrimonio di un minore. Essendo, come detto, richiesta dalla norma un’applicazione disgiunta delle due leggi na-
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zionali dei nubendi, l’accertamento dell’assenza di impe- dimenti bilaterali, vale a dire quelli basati su parentela e affinità, dovrà comunque essere effettuato anche tenendo conto dell’altro nubendo. Può assumere rilievo la causa dell’ordine pubblico di cui all’art. 16 della legge di rifor- ma, qualora la legge straniera richiamata preveda taluni impedimenti fondati su motivi religiosi, politici, razziali, ritenuti incompatibili con i principi fondamentali dell’or- dinamento italiano oppure, in generale, condizioni di gran lunga più stringenti rispetto a quelle della legge italiana, tali da limitare la libertà individuale a contrarre matrimo- nio prevista dagli artt. 2-3 Cost. (come nel caso di una leg- ge che imponga un periodo di lutto vedovile eccessiva- mente lungo o che preveda l’indissolubilità del matrimo- nio; CORBETTA, Stranieri e matrimonio: il diritto applica- bile, Piacenza, 2004, p. 83; BAREL,ARMELLINI, Manuale breve di diritto internazionale privato, Milano, 2016, p. 140 ss.). Sotto altro profilo, il limite dell’ordine pubblico può essere invocato anche qualora si richieda il riconosci- mento in Italia di matrimoni celebrati all’estero secondo leggi ispirate a configurazioni dell’istituto molto diverse da quella riconosciuta dal nostro ordinamento. Un esempio è quello del matrimonio poligamico, ponendosi la que- stione del riconoscimento in Italia di unioni di questo tipo contratte all’estero tra cittadini stranieri (amplius, CAMPI- GLIO, Matrimonio poligamico e ripudio nell’esperienza giuridica dell’occidente europeo, in Riv. dir. int. priv. proc., 1990, p. 855 ss.; BARUFFI, La circolazione degli status acquisiti all’estero e il loro riconoscimento, in Rivi- sta dell’Associazione Italiana degli Avvocati per la Fami- glia e i Minori AIAF, 2016, p. 69 ss.). L’orientamento del- la dottrina è di chiusura (CAMPIGLIO, Il diritto di famiglia islamico nella prassi italiana, in Riv. dir. int. priv. proc., 2008, p. 43 ss.; CLERICI, La compatibilità del diritto di famiglia mussulmano con l’ordine pubblico internaziona- le, in Fam. e dir., 2009, p. 199 ss.; v. anche Cass. 28.2.2013 n. 4984, che respinge la richiesta di ricongiun- gimento effettuata dal figlio nei confronti della madre, moglie di un cittadino extracomunitario già residente in Italia con un’altra moglie, ex art. 29, co. 1 ter, t.u. imm.; amplius, BAREL, ARMELLINI, Manuale breve di diritto internazionale privato, Milano, 2016, p. 146 ss.). Questo orientamento concerne i matrimoni effettivamente poliga- mici, in cui un soggetto risulta effettivamente coniugato contemporaneamente con più mogli secondo una legge che ammette tale istituto. Per quanto riguarda invece il matri- monio potenzialmente poligamico, cioè celebrato secondo le norme di un ordinamento islamico tra un uomo e una donna di stato libero, l’astratta possibilità di poligamia non ne impedisce il riconoscimento in Italia (CLERICI, op. cit., p. 201; Cass. 2.3.1999, n. 1739, su cui CAMPIGLIO, in Riv. dir. int. priv. proc., 1999, p. 21 ss.; ZAMBRANO, in Fam. e dir., 1999, p. 327 ss.). Il matrimonio poligamico produce effetti nel nostro ordinamento fintantoché la nullità non sia accertata giudizialmente (Cass. 13.4.2001, n. 5537). Sui matrimoni tra cittadini dello stesso sesso contratti all’estero, fino alla l. n. 76/2016 (Regolamentazione delle unioni civili tra persone dello stesso sesso e disciplina del- le convivenze), l’orientamento della giurisprudenza era quello rifiutare la trascrizione sulla base ora della contra- rietà all’ordine pubblico, v. sub art. 115 c.c (Trib. Latina 10.6.2005), ora dell’inesistenza del vincolo in assenza di una diversità di sesso (App. Roma 13.7.2006), ora
dell’inefficacia del matrimonio (Cass. 15.3.2012 n. 4184; con poche eccezioni come Trib. Grosseto 3.4.2014 e 17.2.2015). A seguito dell’introduzione del nostro ordina- mento dell’istituto dell’unione registrata, tali matrimoni vengono trascritti nel registro delle unioni registrate (art. 63, d.lgs. 19.1.2017, n. 5 e d.m. del Ministero dell’Interno 27.2.2017; v. infra, sub art. 32 bis).
2. Coordinamento con gli artt. 115 e 116 c.c. – Nei casi di matrimonio del cittadino italiano celebrato all’estero o del cittadino straniero nel territorio dello Stato, la nor- ma de qua è affiancata dagli artt. 115-116 c.c., che, ove difformi rispetto a quelle della legge straniera oggetto di richiamo, prevalgono e pertanto sono state definite di ap- plicazione necessaria (amplius, NASCIMBENE,BERGAMI- NI, Il matrimonio del cittadini italiano all’estero e dello straniero in Italia, in Tratt. Bonilini, Torino, 2015, p. 261 ss.). Così, il cittadino italiano che intenda contrarre ma- trimonio all’estero deve rispettare tutte le condizioni per potersi sposare in Italia. Tra queste, prima dell’abro- gazione dell’ultimo c. dell’art. 115 ad opera del d.P.R. n. 396/2000, rientravano anche le pubblicazioni (in realtà la Cass. aveva già disposto che l’omissione delle pubblica- zioni rappresenta una causa di irregolarità e non di nullità del matrimonio: 17.9.1993 n. 9758). Il cittadino straniero che intenda sposarsi in Italia deve esibire il nulla osta al matrimonio rilasciato da un’autorità competente del paese d’origine e rispettare alcune condizioni sostanziali per contrarre matrimonio in Italia, vale a dire non essere in- fermo di mente (art. 85 c.c.), essere di stato libero (art. 86 c.c.), non avere subìto condanne penali per determinati reati di attentato alla vita del coniuge (art. 88 c.c.), rispet- tare la donna il c.d. lutto vedovile (art. 89 c.c.), non con- trarre matrimonio con gli ascendenti e i discendenti in li- nea retta; i fratelli e le sorelle germani, consanguinei o uterini, gli affini in linea retta (art. 87, n. 1, 2 e 4, c.c.). Tuttavia, si ritiene che la mancanza o il ritardo del rilascio del nulla osta costituisca una mera irregolarità non idonea ad inficiare la validità del matrimonio, ove sussistano le altre condizioni per contrarre matrimonio previste dalla legge (BAGGIO, in SESTA (a cura di), Codice della fami- glia, Milano, 2009, p. 4862; Trib. Prato 3.3.1999; Trib. Treviso 15.4.1997). In ossequio del principio del favor matrimonii, sono inoltre equiparabili al nulla osta docu- mentazioni equipollenti rilasciate da autorità straniere (Trib. Belluno 18.5.2002). Non costituisce impedimento al matrimonio in Italia neppure l’assenza di nulla osta dovuta alla circostanza che la legge straniera non prevede il di- vorzio e quindi la riacquisizione dello stato libero ai fini della celebrazione del matrimonio in Italia. Al di là della contrarietà all’ordine pubblico italiano di una siffatta leg- ge, l’art. in commento specifica che resta salvo lo stato libero acquisito da uno dei nubendi per effetto di una sentenza italiana passata in giudicato o di una sentenza straniera riconosciuta nel nostro ordinamento (NASCIMBE- NE, Il matrimonio del cittadino italiano all’estero e del cittadino straniero in Italia, in Tratt. Bonilini, Cattaneo, I, 1, Torino, 2007, p. 210). Pertanto, oltre che in base alla legge nazionale dei nubendi, lo stato libero si considera esistente per l’ordinamento italiano se ricorrono le condi- zioni descritte dalla seconda parte della norma in commen- to. Non mancano autori che sottolineano il carattere clau- dicante della norma, poiché ammette situazioni in cui il