I presupposti e gli effetti della scomparsa, dell’assenza e della morte presunta di una persona sono regolati dalla sua ultima legge nazionale.
Sussiste la giurisdizione italiana per le materie di cui al comma 1: a) se l’ultima legge nazionale della persona era quella italiana; b) se l’ultima residenza della persona era in Italia; c) se l’accertamento della scomparsa, dell’assenza o della morte presunta può produrre effetti giuridici nell’ordinamento italiano.
Estremi Normativa di riferimento (codice ed extracodice)
Provvedimenti conservativi nell’interesse dello scomparso (art. 721 c.p.c.) ✓ Domanda per dichiarazione di assenza (art. 722 c.p.c.) ✓ Curatore dello scomparso (art. 48 c.c.)
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SOMMARIO1. Legge applicabile. – 2. Criteri speciali di giurisdizione.
1. Legge applicabile. – L’art. 22, l. n. 218/1995 disciplina uniformemente le fattispecie della scomparsa, dell’assenza e della morte presunta di una persona, afferendo ugual- mente al medesimo problema dell’incertezza circa l’esistenza in vita del soggetto (TONOLO, sub art. 22, in Comm. Conetti-Tonolo-Vismara, Torino, 2009, p. 76), e ciò indicando come applicabile, per tutte e tre le ipotesi, l’ultima legge nazionale della persona di cui si tratta. Tale è quindi la legge destinata a regolare i presupposti e gli effetti dei suddetti istituti e, più precisamente: le condizio- ni per la constatazione della scomparsa e per la dichiara- zione di assenza o di morte presunta, i conseguenti prov- vedimenti destinati ad interferire nella sfera patrimoniale della persona di cui si tratta, gli eventuali diritti del coniu- ge ad ottenere un assegno alimentare e dei potenziali suc- cessori ad immettersi nel possesso temporaneo dei beni, nonché gli effetti giuridici derivanti dall’eventualità che lo scomparso dia nuovamente notizia di sé (DI BLASE, sub art. 22, in Comm. Pocar-Treves-Carbone-Giardina- Luzzatto-Mosconi-Clerici, Padova, 1996, p. 110 ss.; TO- NOLO, sub art. 22, in Comm. Conetti-Tonolo-Vismara, cit., p. 75). Si precisa come i requisiti di forma relativi alla domanda per la dichiarazione di assenza e le modalità concernenti l’adozione di provvedimenti per la conserva- zione del patrimonio, trattandosi di aspetti di natura pro- cessuale, non siano soggetti alla legge nazionale di cui alla norma in commento, bensì alla lex fori (v. sub art. 12) (DI
BLASE, sub art. 22, in Comm. Pocar-Treves-Carbone- Giardina-Luzzatto-Mosconi-Clerici, cit., p. 111; UBER- TAZZI, La capacità delle persone fisiche nel diritto inter- nazionale privato, Padova, 2006, p. 366 ss.; TONOLO, sub art. 22, in Comm. Conetti-Tonolo-Vismara, cit., p. 76). Gli accertamenti della qualità di coniuge o di erede, quali pre- supposti necessari per ottenere i provvedimenti menzionati relativi, rispettivamente, alla concessione di un assegno alimentare ed all’immissione nel possesso dei beni, rap- presentano delle questioni preliminari, in relazione alle quali la legge di riforma non contiene alcuna disposizione; nel silenzio normativo, in dottrina si sono sviluppate due diverse soluzioni: la c.d. soluzione congiunta, per cui la questione preliminare dovrebbe essere regolata dalla stessa legge individuata come competente a disciplinare la que- stione principale, e la c.d. soluzione disgiunta, ritenuta preferibile, per cui, al contrario, questione preliminare e questione principale dovrebbero essere risolte separata- mente ed autonomamente, in base ai diversi criteri indicati, per le rispettive materie, dal diritto internazionale privato del foro (PICONE, La riforma italiana del diritto interna- zionale privato, Padova, 1998, p. 271 ss.; TONOLO, sub art. 22, in Comm. Conetti-Tonolo-Vismara, cit., p. 76 ss.). 2. Criteri speciali di giurisdizione. – L’art. 22 non si limi- ta ad individuare la legge regolatrice, sotto il profilo so- stanziale, degli istituti della scomparsa, dell’assenza e del- la morte presunta di una persona, ma, al co. 2, indica altre- sì dei criteri di giurisdizione speciali in materia, tra loro in concorso alternativo. Di questi, quelli di cui alle lett. a e b, per cui, rispettivamente, sussiste la giurisdizione italiana quando l’ultima legge nazionale della persona, di cui al co.
1, sia quella italiana, soluzione che evidentemente favori- sce la coincidenza tra forum e ius, ovvero quando in Ita- lia la persona abbia avuto la sua ultima residenza, corri- spondono a quelli indicati all’art. 9 della stessa legge di riforma in materia di volontaria giurisdizione (v. sub art. 9) (DI BLASE, sub art. 22, in Comm. Pocar-Treves- Carbone-Giardina-Luzzatto-Mosconi-Clerici, cit., p. 114; TONOLO, sub art. 22, in Comm. Conetti-Tonolo-Vismara, cit., p. 77). La lett. c della norma in esame attribuisce, inoltre, competenza giurisdizionale al giudice italiano quando l’accertamento della scomparsa, dell’assenza o della morte presunta possa produrre effetti giuridici nell’ordinamento italiano; in altri termini, si richiede al giudice italiano di applicare anticipatamente la legge na- zionale, di cui al co. 1, per verificare se, dalla conseguente disciplina della fattispecie, possano derivare effetti giuri- dici dotati di connessione con l’ordinamento italiano, con- fermando in tal modo la propria competenza a conoscere della questione, senza che, tuttavia, a tal fine, venga forni- ta alcuna indicazione in ordine alla tipologia o all’entità degli effetti stessi (TONOLO, sub art. 22, in Comm. Conet- ti-Tonolo-Vismara, cit., p. 78). La dottrina ha quindi deli- neato alcuni criteri precisi di interpretazione della nor- ma, per cui potrebbe affermarsi la giurisdizione italiana, a norma dell’art. 22, co. 2, lett. c: quando la persona di cui si tratta abbia avuto il suo ultimo domicilio in Italia (TONO- LO, sub art. 22, in Comm. Conetti-Tonolo-Vismara, cit., p. 78); quando in Italia si trovino beni dello scomparso, in relazione ai quali possano essere richiesti provvedimenti conservativi o di attribuzione temporanea, ovvero provve- dimenti finalizzati alla conservazione dei diritti successori della persona scomparsa (BADIALI, Personalità e capacità nel diritto internazionale privato e processuale, in Scritti degli allievi in memoria di G. Barile, Padova, 1995, p. 144; DI BLASE, sub art. 22, in Comm. Pocar-Treves- Carbone-Giardina-Luzzatto-Mosconi-Clerici, cit., p. 114; TONOLO, sub art. 22, in Comm. Conetti-Tonolo-Vismara, cit., p. 78); in ordine a controversie promosse contro la persona, di cui si debba accertare la scomparsa, l’assenza o la morte presunta, aventi ad oggetto prestazioni contrattua- li o obblighi extracontrattuali da eseguirsi in Italia (BA- DIALI, Personalità e capacità nel diritto internazionale privato e processuale, in Scritti degli allievi in memoria di G. Barile, cit., p. 144; DI BLASE, sub art. 22, in Comm. Pocar-Treves-Carbone-Giardina-Luzzatto-Mosconi- Clerici, cit., p. 114; TONOLO, sub art. 22, in Comm. Conet- ti-Tonolo-Vismara, cit., p. 78); in ordine ad una domanda di garanzia prestata relativamente ad un contratto oggetto di una causa di inadempimento iniziata in Italia (DI BLA- SE, sub art. 22, in Comm. Pocar-Treves-Carbone- Giardina-Luzzatto-Mosconi-Clerici, cit., p. 114); quando all’accertamento della scomparsa, dell’assenza o della morte presunta, farebbe seguito una successione ereditaria di un cittadino italiano, ovvero l’apertura di una succes- sione in Italia (TONOLO, sub art. 22, in Comm. Conetti- Tonolo-Vismara, cit., p. 78); quando seguirebbe la cancel- lazione della persona di cui si tratta da un albo professio- nale, ovvero la decadenza da una licenza commerciale, in Italia (BADIALI, Personalità e capacità nel diritto interna-
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zionale privato e processuale, in Scritti degli allievi in memoria di G. Barile, cit., p. 138; TONOLO, sub art. 22, in Comm. Conetti-Tonolo-Vismara, cit., p. 78). Ne risulta, evidentemente, un’ampia affermazione della giurisdi- zione italiana. In considerazione del carattere di volonta- ria giurisdizione dei procedimenti diretti ad accertare la scomparsa, l’assenza o la morte presunta di una persona, come precisato nella relazione ministeriale alla legge di riforma, parte della dottrina sostiene un’applicazione con- corrente dei criteri speciali di giurisdizione, di cui alla norma in esame, con quelli generali di cui all’art. 9 (v. sub art. 9) (ANNIBALE, Riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato (Legge 31 maggio 1995, n. 218), Padova, 1997, p. 139; PICONE, La riforma italiana del di- ritto internazionale privato, cit., p. 195; BALLARINO, Di- ritto internazionale privato, Padova, 1999, p. 329 ss.; SA- LERNO, La giurisdizione volontaria nella legge di riforma del diritto internazionale privato, in Riv. dir. int., 2005, III, p. 640); di conseguenza, in ragione del richiamo da quest’ultimo operato alle norme sulla competenza territo- riale, e dunque in forza dell’art. 48 c.c., sarebbe possibile
presentare il ricorso per la nomina del curatore dello scomparso, o per ottenere la dichiarazione di assenza o di morte presunta, anche presso il tribunale dell’ultimo domi- cilio o dell’ultima residenza (ANNIBALE, Riforma del si- stema italiano di diritto internazionale privato (Legge 31 maggio 1995, n. 218), Padova, 1997, p. 139; BALLARINO, Diritto internazionale privato, cit., p. 330); ancora, l’applicazione del titolo di giurisdizione da ultimo men- zionato dall’art. 9, fondato sull’applicabilità della legge italiana al rapporto cui il provvedimento si riferisce, per- metterebbe di estendere la giurisdizione italiana anche ad alcuni casi non coperti dall’art. 22, co. 2, lett. c (BALLA- RINO, Diritto internazionale privato, cit., p. 330). Altra parte della dottrina respinge tale conclusione, poiché il risultato sarebbe il riconoscimento, in capo al giudice ita- liano, di una competenza esorbitante (TONOLO, sub art. 22, in Comm. Conetti-Tonolo-Vismara, cit., p. 77); si nota, in ogni caso, come la previsione di cui alla lett. c della norma in comento finisca per assorbire gran parte dei cri- teri che si possono desumere dal richiamo dell’art. 9 (BALLARINO, Diritto internazionale privato, cit., p. 330).