1. La separazione personale e lo scioglimento del matrimonio sono regolati dalla legge nazionale comune dei coniugi al momento della domanda di separazione o di scioglimento del matrimonio; in mancanza si applica la legge dello Stato nel quale la vita matrimoniale risulta prevalentemente localizzata.
2. La separazione personale e lo scioglimento del matrimonio, qualora non siano previsti dalla legge straniera applicabile, sono regolati dalla legge italiana.
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Estremi Normativa di riferimento
Legge applicabile alla separazione e al divorzio (Reg. (UE) n. 1259/2010)
SOMMARIO
1. Origine della norma e ambito di applicazione. – 2. I criteri di collegamento e il limite dell’ordine pubblico. – 3. Il Reg. n. 1259/2010.
1.Origine della norma e ambito di applicazione. – Prima
dell’entrata in vigore della l. n. 218/1995, il sistema italia- no di diritto internazionale privato non prevedeva un’apposita disciplina di conflitto per il divorzio e la sepa- razione personale. Tali fattispecie erano ricondotte all’art. 18 delle preleggi, il quale sottoponeva i rapporti personali tra coniugi alla legge nazionale comune o all’ultima legge nazionale comune e, in mancanza, alla legge nazionale del marito. Inoltre, prima dell’entrata in vigore della legge sul divorzio (l. n. 878/1970), che tra i motivi di divorzio pre- vede l’ipotesi in cui l’altro coniuge, cittadino straniero, abbia ottenuto all’estero l’annullamento o lo scioglimento del matrimonio o abbia contratto all’estero nuovo matri- monio (art. 3, n. 2, lett. e, ancora in vigore), l’ordinamento italiano ammetteva esclusivamente la possibilità di ricono- scimento della sentenza straniera dichiarativa di divorzio tra coniugi che non fossero cittadini italiani, non essendo tale istituto contemplato dalla legge in quanto contrario all’ordine pubblico. La legge sul divorzio viene modificata con la l. n. 74/1987, la quale, introducendo l’art. 12 quin- quies, stabilisce che allo straniero, coniuge di cittadina italiana e la cui non disciplina lo scioglimento o la cessa- zione degli effetti civili del matrimonio, si applica la legge italiana. Tuttavia, la nuova disciplina non regolava l’ipotesi opposta, ossia quella di una coppia costituita da marito italiano e moglie straniera, qualora la legge nazio- nale della moglie non contemplasse il divorzio. Qualora invece la legge straniera del marito o della moglie preve- desse il divorzio, anche se con una disciplina diversa da quella italiana, l’art. 12 quinquies la riteneva applicabile (MOSCONI,CAMPIGLIO, Diritto internazionale privato e processuale, II, Torino, 2016, quarta ed., p. 142). La l. n. 218/1995 ha riordinato la materia, prevedendo una disci- plina di conflitto specifica e colmando le lacune normative lasciate dal sistema precedente. L’art. 31 disciplina diversi aspetti della separazione e del divorzio sotto il profilo sia formale sia sostanziale, come, ad es., i motivi del divorzio e della separazione, le condizioni di ammissibilità, i sog- getti legittimati e i termini che devono essere osservati (CLERICI, Art. 31, in POCAR E AL. (a cura di), Commento alla riforma del diritto internazionale privato italiano. Legge 31 maggio 1995, n. 218, Torino, 1996, p. 173). Per quanto attiene agli obblighi patrimoniali tra gli ex coniugi, essi dovrebbero ricadere nell’ambito di questa norma e non dell’art. 30 (che, prevedendo anche una facoltà di scelta, potrebbe condurre ad un ordinamento che non co- nosce la separazione o il divorzio; contra, Trib. Tivoli 14.11.2002, in Riv. dir. int. priv. proc., 2003, p. 534; MO- SCONI,CAMPIGLIO, op. loc. cit.). Restano escluse le mate- rie relative ai rapporti tra genitori e figli, disciplinate dall’art. 36 della presente legge, e la materia successoria, disciplinata dall’art. 46. A seguito dell’entrata in vigore del Reg. UE n. 1259/2010, c.d. Roma III, applicabile dal
21.6.2012, la norma in commento è stata sostituita dalle norme del regolamento medesimo, nei limiti del loro am- bito di applicazione.
2. I criteri di collegamento e il limite dell’ordine pubbli- co. – In materia di legge applicabile, l’art. 31 effettua un
contemperamento tra l’interesse a mantenere il criterio della cittadinanza e la necessità di sostituirlo nel caso di potenziale violazione del principio costituzionale di ugua- glianza tra i coniugi (artt. 3 e 29 Cost.). Inoltre, esso intro- duce i medesimi criteri di collegamento per separazione e divorzio, uniformandosi al principio dell’unicità di rego- lamentazione dell’intero arco di vita coniugale (NASCIM- BENE, Divorzio e diritto internazionale privato e dell’Unione europea, 2011, p. 159). La norma prevede un concorso successivo di criteri di collegamento: si applica, infatti, la legge del paese di comune cittadinanza dei coniugi o, in mancanza, la legge del luogo di prevalente localizzazione della vita matrimoniale, senza alcuna facoltà di scelta (Cass. 7.7.2008 n. 18613). A differenza di quanto previsto per la regolazione dei rapporti personali e patrimoniali tra coniugi dagli artt. 29-30, non è stabilito il ricorso al secondo criterio di collegamento in presenza di una pluralità di cittadinanze comuni. Si ritiene, tutta- via, preferibile l’interpretazione estensiva, inserendo per via esegetica la parte mancante (MOSCONI,CAMPIGLIO, op. loc. cit.). Diversa è l’ipotesi in cui i coniugi possegga- no una sola cittadinanza comune, mentre uno di essi sia dotato di un ulteriore status civitatis. In occasione di due pronunce di divorzio e, pur trattandosi di cittadinanza ita- liana concorrente, i giudici hanno privilegiato la cittadi- nanza comune straniera (Trib. Venezia 14.11.1996, in Riv. dir. int. priv. proc., 1997, p. 158; Trib. Tivoli 4.8.2009, ivi, 2011, p. 160); ed altrettanto è avvenuto quando la cittadi- nanza comune era costituita da quella italiana (Cass. 7.7.2008 n. 18613). La cittadinanza comune prevarrebbe pertanto anche sulla cittadinanza italiana di uno dei coniu- gi (CONETTI, Matrimonio e unioni civili, in CONETTI,TO- NOLO,VISMARA, Manuale di diritto internazionale priva- to, Torino, 2017, p. 148). Tuttavia, l’art. 31 va coordinato con l’art. 19 della legge. Qualora uno o entrambi i coniugi abbiano più cittadinanze, ai sensi dell’art. 19, co. 2, occor- re far riferimento a quella con cui la persona presenta il collegamento più stretto, ma se vi è anche quella italiana, questa prevale. Pertanto, a termini di una più corretta im- postazione, se i coniugi dovessero avere più cittadinanze comuni, tra cui quella italiana, questa dovrebbe prevalere. Se invece i coniugi avessero una sola cittadinanza comune (non italiana), ma uno di essi fosse sia cittadino straniero sia italiano, dovrebbero essere considerati di cittadinanza diversa, intervenendo il secondo criterio di collegamento contenuto della norma de qua (BARIATTI, La disciplina giuridica della cittadinanza italiana, Milano, 1989, p. 66
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s.; MOSCONI,CAMPIGLIO,op. cit.,p.103). Si deve peraltro notare che la automatica prevalenza della cittadinanza ita- liana rispetto ad un’altra cittadinanza appare ridimensiona- ta nel caso in cui la seconda cittadinanza si quella di uno Stato membro dell’Unione europea, perché ciò integrereb- be una violazione del principio di non discriminazione (C. giust. 2.10.2003, C-148/02, Garcia Avello). Quanto al cri- terio sussidiario del luogo della prevalente localizzazione della vita matrimoniale, rispondente alla necessità di rin- venire la legge più idonea a regolamentare la fattispecie dal punto di vista spaziale, valgono per esso le medesime considerazioni svolte sub artt. 29-30 (per un’applicazione, Trib. Firenze 15.4.2009, in Riv. dir. int. priv. proc., 2010, p. 769 che applicato la legge dello Stato della Georgia, USA). Si intende con esso il centro principale degli inte- ressi e degli affetti (Cass. 4.4.2011 n. 7599, secondo cui, in caso di mutamento della localizzazione della vita matri- moniale, è alla nuova localizzazione che il giudice deve guardare, rilevando il concreto atteggiarsi dei rapporti fa- miliari al momento della presentazione della domanda; conf. Trib. Milano 1.6.2012, in Riv. dir. int. priv. proc., 2013, p. 753; amplius, DI NAPOLI, A Place Called Home: il principio di territorialità e la localizzazione dei rapporti familiari nel diritto internazionale privato post-moderno, ivi, 2013, p. 899 ss.). Il centro principale degli interessi e degli affetti può coincidere con il luogo di residenza fami- liare, ma questo non rappresenta una presunzione, bensì un indice da valutare congiuntamente agli altri. Si esclude pertanto la rilevanza di brevi periodi trascorsi dai coniugi all’estero (Trib. Tivoli 6.4.2011, ivi, 2011, p. 1097). Oltre alla mobilità dei criteri fattuali rilevanti per individuare la legge applicabile, il momento rilevante per l’individua- zione della legge applicabile è quello della proposizione della domanda, anche in caso di applicazione del criterio sussidiario (Trib. Milano 23.7.2012). È pertanto possibile che gli elementi fattuali alla base dell’individuazione mu- tino ad es. tra la separazione è il divorzio, potendo poten- zialmente condurre a una legge diversa per il divorzio ri- spetto a quella che ha retto la separazione. A tale riguardo la relazione ministeriale al disegno di legge indica che l’accertamento deve essere condotto attraverso la valuta- zione dell’intero arco della vita coniugale. Qualora la leg- ge straniera richiamata consenta di pronunciare il divorzio senza un periodo di previa separazione o dopo un periodo più breve rispetto a quello previsto dalla legge italiana non è possibile sollevare l’eccezione di ordine pubblico (Trib. Firenze 18.5.2009, in Riv. dir. int. priv. proc., 2011, p. 149). È invece possibile ricorrervi in presenza di una legge richiamata che conosca il ripudio unilaterale (talaq), fondato sulla esclusiva volontà del marito, anche se non tutte le ipotesi di ripudio sono in realtà suscettibili di porsi in contrasto con il principio fondamentale dell’uguaglianza tra coniugi poiché a volte è sottesa l’accettazione della moglie (CAMPIGLIO, Il diritto di famiglia islamico nella prassi italiana, in Riv. dir. int. priv. proc., 2008, p. 43 ss.; App. Milano 17.12.1991, ivi, 1993, p. 109, in cui, nono- stante la dichiarazione della moglie di non opporsi alla domanda, il giudice respinge l’applicazione della legge iraniana sul ripudio; contra, per una decisione che omolo- ga un ripudio, App. Cagliari 16.5.2008, ivi, 2009, p. 647; per un es. di applicazione delle norme egiziane sul ripudio, in base al criterio della prevalente localizzazione della vita matrimoniale, a seguito della richiesta della moglie che
lamentava la scomparsa del marito, Trib. Varese 13.11.2012, ivi, 2014, p. 105). Sono pertanto compatibili con l’ordine pubblico i ripudi ebraici in quanto fondati sul consenso di entrambi i coniugi. Viceversa, non avranno modo di essere pronunciati dai giudici italiani quei divorzi fondati, in base alle norme islamiche, sulla dissoluzione del matrimonio in quanto contratto da una donna mussul- mana e da un uomo di religione non mussulmana o per apostasia (abbandono della religione mussulmana), in quanto contrari al principio della libertà religiosa. Incom- patibile con l’ordine pubblico è l’istituto del divorzio re- vocabile, posto dall’ordinamento marocchino (Trib. Aosta 25.6.2010, in Riv. dir. int. priv. proc., 2011, p. 437). Infi- ne, non è possibile giungere all’applicazione di una legge straniera che preveda lo scioglimento di matrimoni omos- sessuali, essendo gli stessi considerati inefficaci nel nostro ordinamento (v. sub art. 27, par. 1). Il co. 2 prevede un terzo criterio di collegamento per i casi in cui la legge straniera richiamata non preveda la separazione o il divor- zio, imponendo l’applicazione della legge italiana (Trib. Belluno 30.12.2011; Trib. Aosta 25.6.2010, in Riv. dir. int. priv. proc., 2011, p. 437) e tutelando il diritto alla separa- zione e al divorzio. Si è discusso della possibilità di scarta- re, attraverso il limite dell’ordine pubblico, l’applicazione di norme straniere che prevedano tali istituti, ma li rego- lamentino in maniera molto più rigorosa rispetto all’or- dinamento italiano (esclude tale possibilità CLERICI, op. loc. cit.; contra BARATTA, Scioglimento e invalidità del matrimonio nel diritto internazionale privato, Milano, 2004, p. 24 ss.). Ai fini dell’operatività della norma è suf- ficiente la mancata previsione di uno solo dei due istituti, vale a dire quello oggetto della domanda giudiziale. La norma è particolarmente pensata in relazione agli ordina- menti di matrice religiosa islamica che di norma non conoscono la separazione giudiziale (sull’assenza del- l’istituto della separazione nell’ordinamento marocchino, Trib. Aosta 25.6.2010, in Riv. dir. int. priv. proc., 2012, p. 452). Anche qualora i mariti siano comparsi in giudizio attestando lo scioglimento del matrimonio ottenuto in pa- tria nelle more del procedimento italiano veniva pronun- ciata la separazione sulla base della mancata prova del carattere definitivo del provvedimento straniero (Trib. Reggio Emilia 28.3.2008 e Trib. Modena 31.7.2008, in Riv. dir. int. priv. proc., 2009, p. 737). Successivamente è invece prevalso l’orientamento di verificare la regolarità dei procedimenti svoltisi all’estero e di riconoscere in Ita- lia la pronuncia straniera, dichiarando perciò la cessazione della materia del contendere (Trib. Reggio Emilia 22.3.2014, in Riv. dir. int. priv. proc., 2014, p. 690). 3. Il Reg. n. 1259/2010. – Il Reg. n. 1259/2010 attua una cooperazione rafforzata sulla legge applicabile al divor- zio e alla separazione personale dei coniugi, fornendo certezza del diritto alle coppie internazionali che intendo- no porre fine al proprio matrimonio (in dottrina, BARUFFI, Il regolamento sulla legge applicabile ai “divorzi euro- pei”, in Il Diritto dell’Unione europea, 2011, p. 867 ss.; CLERICI, Il nuovo regolamento dell’Unione europea sulla legge applicabile al divorzio e alla separazione personale, in Fam. e dir., 2011, p. 1053 ss.; OTTAVIANO, La prima cooperazione rafforzata dell’Unione europea: una disci- plina comune in materia di legge applicabile a separazioni e divorzi transnazionali, in Il Diritto dell’Unione europea,