Le società, le associazioni, le fondazioni ed ogni altro ente, pubblico o privato, anche se privo di natura associa- tiva, sono disciplinati dalla legge dello Stato nel cui territorio è stato perfezionato il procedimento di costituzio- ne. Si applica, tuttavia, la legge italiana se la sede dell’amministrazione è situata in Italia, ovvero se in Italia si trova l’oggetto principale di tali enti.
In particolare sono disciplinati dalla legge regolatrice dell’ente: a) la natura giuridica; b) la denominazione o ra- gione sociale; c) la costituzione, la trasformazione e l’estinzione; d) la capacità; e) la formazione, i poteri e le modalità di funzionamento degli organi; f) la rappresentanza dell’ente; g) le modalità di acquisto e di perdita della qualità di associato o socio nonché i diritti e gli obblighi inerenti a tale qualità; h) la responsabilità per le obbligazioni dell’ente; i) le conseguenze delle violazioni della legge o dell’atto costitutivo.
I trasferimenti della sede statutaria in altro Stato e le fusioni di enti con sede in Stati diversi hanno efficacia sol- tanto se posti in essere conformemente alle leggi di detti Stati interessati.
Estremi Normativa di riferimento (codice ed extracodice)
Procedure di insolvenza (Reg. CE 29.5.2000, n. 1346) Procedure di insolvenza (Reg. UE 20.5.2015, n. 848) Trat- tamento dello straniero (art. 16, co. 2, Preleggi) Riforma organica della disciplina delle società di capitali e società cooperative (d.lgs. 17.1.2003, n.6) Società costituite all’estero (artt. 2507-2510 c.c.)
SOMMARIO
1. Legge del luogo di costituzione ed ambito di applicazione. – 2. Applicazione della legge italiana. – 3. Trasfe- rimenti di sede e fusioni. – 4. Rinvio.
1. Legge del luogo di costituzione ed ambito di applica- zione. – Il sistema di diritto internazionale privato previ-
gente alla riforma non contemplava alcuna norma generale sugli enti collettivi; uniche disposizioni rilevanti erano quelle contenute agli artt. 2505-2509 c.c., il primo e l’ultimo dei quali riguardavano, rispettivamente, le società costituite all’estero, sottoposte globalmente alla legge ita- liana se avevano in Italia la sede dell’amministrazione o l’oggetto principale dell’impresa, e le società costituite nel territorio dello Stato italiano, sottoposte alla legge italiana anche qualora l’oggetto della loro attività fosse localizzata all’estero (BALLARINO, Diritto internazionale privato, Padova, 1999, p. 352). La l. n. 218/1995 ha rimediato a tale lacuna, con ciò ponendo fine agli ampi dibattiti dottri- nali che precedevano, abrogando espressamente i sopra menzionati artt. 2505 e 2509 c.c. (v. sub art. 73), ed intro- ducendo l’apposita norma di conflitto in materia di cui all’art. 25 (TONOLO, sub art. 25, in Comm. Conetti- Tonolo-Vismara, Torino, 2009, p. 100). Occorre prelimi- narmente indagare l’ambito di applicazione soggettivo della disposizione in commento. Se, da un lato, è palese lo specifico riferimento della rubrica a “società ed altri enti”, dall’altro lato deve sottolinearsi come il Capo III, in cui l’art. 25 si inserisce, sia dedicato più genericamente alle persone giuridiche, ed ancora come il co. 1 del medesimo
articolo, nell’indicare le fattispecie a cui si rivolge la sotto- stante normativa di conflitto, menzioni “le società, le as- sociazioni, le fondazioni” nonché “ogni altro ente, pub- blico o privato, anche se privo di natura associativa”, categoria, quest’ultima, in cui, come precisato nella rela- zione ministeriale, possono ritenersi inclusi anche gli enti non personificati, nonché quegli altri enti di controversa personalità, per i quali dubbia era in passato la riconduci- bilità alla lex societatis, quali l’impresa fiduciaria e le An- stalten (per la giurisprudenza sulle Anstalten, v. dopo l’entrata in vigore della l. in esame, Cass. 16.11.2000 n. 14870). Alla luce di tali considerazioni è da concludersi che la disciplina di cui all’art. 25, l. n. 218/1995 si estenda, in realtà, alle persone giuridiche in generale (TONOLO, sub art. 25, in Comm. Conetti-Tonolo-Vismara, cit., p. 100); si tiene conto, in tal modo, della funzione propria- mente “internazionale” delle norme di conflitto, ricom- prendendovi anche quegli istituti di diritto straniero disci- plinati diversamente dal diritto italiano, ovvero privi di corrispondenza in quest’ultimo (SANTA MARIA, sub art. 25, in Comm. Pocar-Treves-Carbone-Giardina-Luzzatto- Mosconi-Clerici, Padova, 1996, p. 135). Analizzando nel merito la norma, si evince come questa riproduca sostan- zialmente i contenuti degli abrogati artt. 2505 e 2509 c.c., dei due generalizzando la prescrizione di cui al secondo ed
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accogliendo come regola eccezionale quella del primo (BALLARINO, Diritto internazionale privato, cit., p. 352). Ai sensi del co. 1 dell’art. 25 viene infatti adottato come criterio di collegamento, per l’individuazione della legge applicabile, quello del luogo di costituzione dell’ente, per poi prevedere, nella seconda parte, l’applicazione della legge italiana quando, alternativamente, la sede dell’am- ministrazione sia situata in Italia, ovvero ivi si trovi l’oggetto principale dell’ente. Il criterio generale del luo- go di costituzione, se da un lato presenta radici profonde nell’ordinamento italiano, trovando degli antecedenti già nelle leggi degli Stati sardi del 1853, n. 1564, e del 1860, n. 4387 (SANTA MARIA, sub art. 25, in Comm. Pocar- Treves-Carbone-Giardina-Luzzatto-Mosconi-Clerici, cit., p. 136), dall’altro è frutto di un’uniformazione alle analo- ghe soluzioni adottate in materia da altri ordinamenti giu- ridici (la c.d. incorporation dei sistemi di common law) (TONOLO, sub art. 25, in Comm. Conetti-Tonolo-Vismara, cit., p. 107). Il criterio può presentare delle difficoltà ap- plicative, posto che il perfezionamento del procedimento di costituzione può integrare situazioni profondamente diverse in relazione al differente tipo di ente considerato, nonché in relazione ai diversi sistemi giuridici nazionali (TONOLO, sub art. 25, in Comm. Conetti-Tonolo-Vismara, cit., p. 107). Si ritiene che la valutazione delle condizioni per la valida costituzione della società debba essere con- dotta sulla base della stessa legge del (presunto) luogo di costituzione (SANTA MARIA, sub art. 25, in Comm. Pocar- Treves-Carbone-Giardina-Luzzatto-Mosconi-Clerici, cit., p. 136). Il co. 2 dell’art. 25 opera una precisazione, indi- cando una serie di materie che cadono sotto la regolamen- tazione della lex societatis, ossia: “a) la natura giuridica; b) la denominazione o ragione sociale; c) la costituzione, la trasformazione e l’estinzione; d) la capacità; e) la formazione, i poteri e le modalità di funzionamento degli organi; f) la rappresentanza dell’ente; g) le moda- lità di acquisto e di perdita della qualità di associato o socio nonché i diritti e gli obblighi inerenti a tale quali- tà; h) la responsabilità per le obbligazioni dell’ente; i) le conseguenze delle violazioni della legge o dell’atto co- stitutivo”. Questa elencazione non esaurisce in realtà le questioni inerenti allo statuto societario e deve pertanto ritenersi puramente indicativa, con conseguente possibili- tà che la lex societatis si applichi ad ulteriori fattispecie non menzionate (SANTA MARIA, sub art. 25, in Comm. Pocar-Treves-Carbone-Giardina-Luzzatto-Mosconi- Clerici, cit., p. 138; BENEDETTELLI, sub art. 25, in Comm. Bariatti, in Nuove leggi civ. comm., 1996, p. 1113; TONO- LO, sub art. 25, in Comm. Conetti-Tonolo-Vismara, cit., p. 101). In tal senso si è affermata la soggezione alla suddetta legge: dei requisiti sostanziali e formali del contratto di società, ancorché preliminare e logicamente distinto ri- spetto alla creazione dell’ente; della c.d. società prelimi- nare, con esclusione invece degli accordi preliminari di- retti unicamente a creare obblighi reciproci tra i contraenti in vista della futura costituzione della società; dell’am- missibilità e della vincolatività dei patti parasociali, nella misura in cui incidano sulla vita sociale, con esclusione degli aspetti afferenti alla disciplina generale dei contratti, sottoposti alla lex contractus (v. sub art. 57); dei conferi- menti; delle azioni, per i soli aspetti concernenti la loro natura di titoli rappresentativi del capitale sociale, nonché di strumenti di partecipazione alla vita degli organi sociali
(ad es. modalità di emissione, natura nominativa o al por- tatore, alienabilità, frazionabilità), fermo restando quindi l’applicazione, ad es., della lex contractus ai contratti aventi ad oggetto le azioni, ovvero della legge di cui all’art. 59, l. n. 218/1995 quando la partecipazione all’ente si configuri come un titolo di credito (BALLARINO, Diritto internazionale privato, cit., p. 377 ss.; TONOLO, sub art. 25, in Comm. Conetti-Tonolo-Vismara, cit., p. 101 ss.). Altra questione ricondotta dalla giurisprudenza (Trib. Ge- nova 11.9.1997, in Riv. dir. int. priv. proc., 1998, p. 576 ss.) alla legge regolatrice dell’ente è quella dell’esistenza e della validità della delibera di autorizzazione dei legali rappresentanti dell’ente all’azione di responsabilità contro gli amministratori (TONOLO, sub art. 25, in Comm. Conet- ti-Tonolo-Vismara, cit., p. 101). Puntualizzazioni sono state operate dalla dottrina e dalla giurisprudenza anche in merito alle materie esplicitamente indicate all’art. 25, co. 2; così si è affermato che è in base alla lex societatis, rego- lando questa la natura giuridica dell’ente, che deve essere valutato il possesso della personalità giuridica (Cass. 29.3.2001, n. 6757). A norma dell’art. 25, co. 2, lett. b, è la lex societatis a disciplinare l’esistenza e la trasferibilità dei diritti dell’ente sui segni distintivi, con la precisazione per cui, in caso di violazione degli stessi, la legge in questione prevale su quella individuata dall’art. 24 (v. sub art. 24) solo quando contenga disposizioni relative alla violazione del diritto al nome nell’ambito della disciplina dell’ente (BENEDETTELLI, sub art. 25, in Comm. Bariatti, cit., p. 1114; TONOLO, sub art. 25, in Comm. Conetti-Tonolo- Vismara, cit., p. 103). In specificazione della previsione di cui all’art. 25, co. 2, lett. c, si è sostenuta la soggezione alla lex societatis: del procedimento di costituzione dell’ente, ivi inclusi gli atti posti in essere da promotori o amministratori precedentemente alla formale costituzione dello stesso; delle modifiche dell’atto costitutivo e dello statuto (BENEDETTELLI, sub art. 25, in Comm. Bariatti, cit., p. 1114 ss.; TONOLO, sub art. 25, in Comm. Conetti- Tonolo-Vismara, cit., p. 103); delle condizioni di trasfor- mazione della società nonché delle tipologie societarie in cui detta trasformazione può realizzarsi (Trib. Alessandria 19.8.1995; App. Torino 1.12.1995, entrambe in Nuova giur. civ. comm., 1996, p. 855 ss.); dello scioglimento dell’ente e della liquidazione del patrimonio, disciplinan- do, sotto questo profilo, non solo le cause previste dalla legge, ma altresì i provvedimenti di soppressione dell’ente sociale disposti dall’autorità pubblica (BALLARINO, Diritto internazionale privato, cit., p. 376; TONOLO, sub art. 25, in Comm. Conetti-Tonolo-Vismara, cit., p. 104). Come di- chiarato dalla giurisprudenza di legittimità (Cass. 15.1.1996, n. 264), nell’ambito della “capacità” disciplina- ta dalla legge di cui all’art. 25 rientra anche la capacità dell’ente di stare in giudizio. In merito alla rappresentanza dell’ente menzionata all’art. 25, co. 2, lett. f, occorre di- stinguere tra la rappresentanza inquadrabile in una situa- zione istituzionalizzata, sottoposta alla lex societatis, e l’ipotesi di rappresentanza conferita per il compimento di un singolo atto, riconducibile alla previsione dell’art. 60 l. n. 218/1995 (v. sub art. 60) (BENEDETTELLI, sub art. 25, in Comm. Bariatti, cit., p. 1116;TONOLO, sub art. 25, in Comm. Conetti-Tonolo-Vismara, cit., p. 105). Se, da un lato, è espressamente prevista l’applicazione della lex so- cietatis alla responsabilità per le obbligazioni dell’ente, sicché è questa a stabilire se delle suddette obbligazioni