dello Stato della sua residenza abituale o di quello della cittadinanza comune delle parti (art. 6). Ai sensi dell’art. 4, par. 4 viene invece limitato il criterio della cittadinanza comune: per quanto riguarda le obbligazioni nei confronti di minori, rileva la sola legge nazionale comune tra debito- re e creditore e unicamente nei casi in cui il debitore non ottenga tutela ai sensi dell’art. 3 oppure dell’art. 4, par. 2-3 (sui quali v. C. giust. 7.6.2018, C-83/17, KP, e 20.9.2018, C-214/17, Mölk); riguardo alle obbligazioni tra coniugi (o ex coniugi) è previsto un collegamento sussidiario alla sola legge dello Stato dell’ultima residenza abituale comune (art. 5). Rispetto alla Convenzione del 1973 vengono so- stanzialmente confermate le disposizioni sulla disciplina degli enti pubblici, sulle questioni disciplinate dalla legge applicabile e sul limite dell’ordine pubblico. Il diritto di regresso di un ente pubblico, che abbia pagato le presta- zioni alimentari in luogo del creditore principale, regolato dalla legge che disciplina l’ente medesimo (art. 10). Nella nozione di ente pubblico non rientrano solo gli organismi statali, ma anche organismi collettivi di cui sia stata rico- nosciuta la pubblica utilità e l’assenza di fini di lucro, con la conseguenza che la legge applicabile sarà quella dello Stato in cui si è perfezionato il procedimento di costituzio- ne ex art. 25 della l. n. 218/1995 (BADIALI, Le obbligazio- ni alimentari nel nuovo diritto internazionale italiano, in SALERNO (a cura di), Convenzioni internazionali e legge di riforma del diritto internazionale privato, Padova, 1997, p. 98, in relazione alla Convenzione del 1973). Il richiamo operato dalla legge individuata è da intendersi alla legge sostanziale, e non alle sue norme di diritto internazionale provato. Tale scelta è in apparente contrasto con l’art. 13 della presente l., che invece ammette il rinvio, ma che, al par. 4, stabilisce anche che, quando è dichiarata in ogni caso applicabile una convenzione internazionale, si segue sempre, in materia di rinvio, la soluzione adottata dalla convenzione. Gli aspetti regolati dalla legge richiamata dalle norme di conflitto sono indicati dall’art. 11 della Convenzione: l’esistenza del diritto agli alimenti e la sua retroattività, l’importo degli stessi nonché i legittimati pas- sivi; la legittimazione attiva (esclusa la capacità e la rap- presentanza processuale) e i termini di decadenza; i limiti all’obbligazione del debitore nel caso in cui si sia verifica- ta la sostituzione nell’assistenza da parte di un ente pub- blico. La circostanza che lex causae individui anche i le- gittimati attivi implica che alla medesima legge spetta la soluzione delle questioni preliminari connesse alle obbli- gazioni alimentari, ad es. l’esistenza del legame familiare. Tale accertamento ha effetto limitatamente al procedimen- to. Ai sensi dell’art. 13 la legge designata può non essere applicata se manifestamente contraria all’ordine pub- blico. Al di là del fatto che spetta al giudice accertare que- sta manifesta contrarietà, la struttura della Convenzione è tale da ridurre l’incidenza di questa clausola: la disciplina delle norme di conflitto, tendente a scindere le obbligazio- ni alimentari dai rapporti personali che ne sono a fonda- mento, depone in tal senso (HONORATI, op. cit., p. 229). Inoltre, anche la possibilità che sia addotta come ipotesi di contrarietà all’ordine pubblico la circostanza che la legge richiamata non contempli il diritto agli alimenti è scongiu- rata dalla pluralità di criteri di collegamento, volti a garan- tire il riconoscimento di un diritto agli alimenti. L’ope- ratività della clausola di ordine pubblico è ulteriormente
limitata dall’art. 14 della Convenzione che introduce una regola di diritto materiale uniforme laddove prevede che nella determinazione dell’ammontare della prestazione alimentare deve tenersi conto dei bisogni del creditore e delle risorse del debitore. La principale novità rispetto alla Convenzione del 1973 è l’introduzione da parte del Proto- collo di una limitata autonomia della volontà, ricono- scendo l’art. 8 una possibilità di un’optio legis a favore della legge dello Stato di cittadinanza o di residenza abi- tuale di una delle parti al momento della designazione (lett. a-b), della legge scelta o applicata per la regolamen- tazione delle loro relazioni patrimoniali (lett. c), o della legge scelta o applicata alla separazione o al divorzio (lett. d). Le ultime due ipotesi, lungi dall’attribuire alle parti la facoltà di scegliere il diritto applicabile a detti istituti, ri- chiedono coordinamento con le pertinenti norme di con- flitto. Quanto ai rapporti patrimoniali tra coniugi, per l’ordinamento italiano rileva l’art. 30 della legge di rifor- ma in attesa dell’entrata in applicazione dei regolamenti 2016/1103 e 2016/1104 (v. sub art. 30); quanto a divorzio e separazione personale, si rinvia al Reg. n. 1259/2010 (v. sub art. 31). Il Protocollo prevede l’ulteriore possibilità per il creditore, ex art. 4, par. 3, di determinare unilateralmente il diritto applicabile al proprio credito alimentare rivolgen- dosi al giudice dello Stato di residenza abituale del debito- re. Sono tuttavia escluse dall’applicazione della norma, volta a garantire un collegamento sufficientemente stretto tra la controversia e la legge regolatrice, le obbligazioni alimentari nei confronti di una persona di età inferiore a 18 anni o di un adulto incapace che, a causa di un’alterazione o di un’insufficienza delle facoltà personali, non è in grado di curare i suoi interessi, secondo la definizione ripresa dall’art. 1.1 della Convenzione dell’Aja del 13.1.2000 sul- la protezione internazionale degli adulti, non ancora ratifi- cata resa esecutiva in dall’Italia ma in vigore per alcuni Stati dal 1.1.2009 (v. sub art. 44). In ogni caso, la legge scelta non è applicabile se comporta delle conseguenza inique o irragionevoli per una delle due parti, a meno che queste non fossero pienamente informate delle conseguen- ze della loro decisione. Indipendentemente dalla legge de- signata, è in ogni caso la legge del paese della residenza abituale del creditore a determinare se quest’ultimo può rinunciare al diritto agli alimenti. L’accordo deve essere redatto, ad substantiam, in forma scritta o mediante regi- strazione su un supporto il cui contenuto sia accessibile per ulteriore consultazione. L’art. 7 regola invece l’ipotesi di designazione della legge in relazione ad un singolo giudizio, introdotto o da introdursi, e consente alle parti di ancorare il merito della controversia alla lex fori attraverso una convergente manifestazione di volontà, espressa nel procedimento e attestata dal giudice o dalla diversa autori- tà competente, oppure in un momento anteriore all’avvio del procedimento (Bonomi Explanatory Report on the Ha- gue Protocol of 23 November 2007 on the Law Applicable to Maintenance Obligations, 2013, reperibile al sito inter- net https://www.hcch.net, par. 121), in un accordo sotto- scritto da entrambe le parti, redatto in forma scritta o regi- strato su un supporto al cui contenuto sia in seguito possi- bile accedere. Fermo restando il possibile rilievo degli or- dinamenti nazionali sotto il profilo dei requisiti volti ad assicurare l’esistenza e la genuinità del consenso (Bonomi Explanatory Report, cit., par. 119), la previsione pare non incontrare, a differenza della norma successiva, limitazioni
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quanto al novero dei soggetti abilitati o al possibile conte- nuto materiale della lex fori scelta. Nei casi più delicati che coinvolgono obbligazioni alimentari dei genitori nei confronti dei figli o di persone diverse dai genitori nei con- fronti di persone di età inferiore a 21 anni, la disposizione non ha alcun impatto sull’ipotesi ex art. 4.3, giacché la lex fori troverebbe comunque applicazione. L’eliminazione della possibilità di concorso successivo della legge della residenza abituale del creditore (e di quella dello Stato di cittadinanza comune delle parti) che deriva dall’optio a favore della lex fori – l’art. 7 si applica “nonostante gli artt. 3-6” – non reca pregiudizio al creditore che ha assun- to l’iniziativa di rivolgersi a quella specifica autorità giuri- sdizionale e che, verosimilmente, non darà il proprio con- senso all’applicazione di una legge che non gli consenta di otte-nere alimenti. Rispetto alle ipotesi sub artt. 5-6 l’optio iuris ha l’effetto di paralizzare la facoltà di opposizione ivi prevista. La scelta operata esplica i propri effetti limitata- mente allo specifico procedimento cui si riferisce, senza incidere sull’eventuale nuova azione o istanza di modifica delle condizioni eventualmente introdotta dinanzi alla stes- sa autorità o di un diverso Stato (Bonomi Explanatory Re- port, cit., par. 116). 3 Ha invece portata generale – sia quanto al novero dei procedimenti nei quali può esplicare la propria efficacia, sia sotto il profilo temporale – la fa- coltà attribuita dall’art. 8 al creditore e al debitore di desi- gnare la l. applicabile a un’obbligazione alimentare. Al pari della situazione precedente la manifestazione di vo- lontà delle parti può intervenire anche nel corso di un procedimento. Verificarne la portata – limitata al proce- dimento in corso o invece generale – richiede un’inter- pretazione delle reali intenzioni delle parti, più semplice laddove queste, nei limiti di cui all’art. 8, abbiano espresso la propria preferenza per un ordinamento diverso da quello della lex fori, più complessa, in assenza di altri elementi, in ipotesi di coincidenza tra quei due ordinamenti. L’art. 11 definisce, attraverso un’elencazione non esaustiva, una serie di questioni regolate dalla legge applicabile in base alle norme del Protocollo Ad essa competerà innanzi tutto stabilire l’an e il quantum dell’obbligo alimentare, attra- verso la definizione dei presupposti per il sorgere del dirit- to di credito e delle categorie astratte di soggetti obbligati, ma pure la questione preliminare rappresentata dalla de- terminazione di chi in concreto rivesta tale qualità e quin- di, sia pure al solo fine dell’accertamento dell’obbligo alimentare (ai sensi dell’art. 1.2 del Protocollo le decisioni emesse in applicazione dello stesso non pregiudicano l’esistenza di uno dei rapporti di cui al par. 1), anche l’ef- fettiva esistenza del rapporto familiare dal quale discende l’obbligo alimentare (Verwilghen Explanatory Report, cit., par. 167). In assenza di precisazioni rimane aperta la pos- sibilità per gli Stati contraenti di passare attraverso le nor- me di diritto internazionale privato sullo status rilevante della lex obligationis (Bonomi Explanatory Report, cit., par. 24). Da simile indicazione il giudice potrà distaccarsi ove la questione dello status familiare, preliminare all’ac- certamento dell’obbligo alimentare, sia stata già risolta con efficacia di giudicato da una decisione resa da un giudice del suo Stato o di un giudice di un diverso Stato suscettibi- le di riconoscimento nello Stato del foro (Verwilghen Ex- planatory Report, cit., par. 128). A tale legge dovrà deve altresì farsi riferimento per l’identificazione del soggetto autorizzato a promuovere l’azione per ottenere gli alimen-
ti, da tenersi di-stinta rispetto a quelle della capacità pro- cessuale e della rappresentanza in giudizio, per le quali rileva la lex processus. Ciò vale anche in relazione a una domanda di rimborso della prestazione erogata al creditore in luogo degli alimenti da parte di un ente pubblico, in re- lazione alla quale il diritto dell’ente di chiedere il rimbor- so, sulla base di un diritto di surroga nella posizione del creditore o di una cessione ex lege del credito, è disciplina- to, ai sensi dell’art. 10 del Protocollo dalla legge cui è soggetto l’ente (Bonomi Explanatory Report, cit., par. 163). Alla legge regolatrice dell’obbligo alimentare spetta pure definire la base di calcolo e l’indicizzazione dell’importo degli alimenti e la possibilità per il creditore di chiedere gli alimenti retroattivamente. Tuttavia, l’art. 14 introduce uno strumento di tipo materiale, correttivo rispetto agli esiti dell’applicazione di quella legge, impo- nendo di tener conto, nel determinare l’importo della pre- stazione alimentare, delle esigenze del creditore e delle risorse del debitore, nonché di qualsiasi compensazione concessa al creditore in luogo di pagamenti periodici di crediti alimentari, anche se la legge applicabile dispone diversamente. Ciò non implica un autonomo potere di va- lutazione dell’importo del credito alimentare da parte dell’autorità adita, laddove la lex causae già di per sé im- pone l’osservanza di quei parametri o metodi di calcolo. Qualche dubbio potrebbe sorgere ove il giudice di origine dando applicazione alla lex causae si avvalesse di un tarif- fario prestabilito (Cour de Cassation, 18.9.2002, su cui Muir Watt, in Revue critique, 2003, p. 321 ss.). Alla lex obligationis competerà altresì stabilire se gli alimenti siano dovuti anche nel caso in cui lo stato di bisogno sia la con- seguenza di una condotta colpevole del creditore, ad es. nell’ipotesi in cui il venir meno del reddito da lavoro deri- vi dal licenzia-mento per colpa oppure in cui le difficoltà finanziarie conseguano alla necessità di risarcire danni imputabili a sua negligenza (BADIALI, La disciplina con- venzionale degli obblighi alimentari, Editoriale Scientifi- ca, 1994, p. 125). L’esplicita menzione alla lett. e dei ter- mini di prescrizione e decadenza previene poi ogni incer- tezza sulla qualificazione di quei profili in riferimento al credito alimentare, mentre il diritto ad ottenere l’esecuzio- ne della decisione di detta autorità, anche per quanto ri- guarda gli eventuali arretrati (argomento ex art. 32.5 della Convenzione dell’Aja del 2007), è soggetto al termine più lungo tra quello previsto dalla legge dello Stato di origine della decisione e quello previsto dall’ordinamento dello Stato dell’esecuzione (art. 21, par. 2 del regolamento). 3. Il Reg. n. 4/2009. – L’obiettivo del Reg. n. 4/2009, oggi espressamente richiamato anche dalla norma de qua, è quello di introdurre, per gli Stati membri dell’UE, un si- stema completo e uniforme di norme su competenza giuri- sdizionale, individuazione del diritto applicabile e ricono- scimento ed esecuzione delle decisioni, transazioni giudi- ziarie e atti pubblici, nonché cooperazione tra autorità na- zionali, in materia di obbligazioni alimentari (in dottrina, POCAR,VIARENGO, Il regolamento (CE) n. 4/2009 in ma- teria di obbligazioni alimentari, in Riv. dir. int. priv. proc., 2009, p. 805 ss.; VILLATA, Obblighi alimentari e rapporti di famiglia secondo il regolamento n. 4/2009, in Riv. dir. int., 2010, p. 693 ss.). Il regolamento si applica procedi- menti avviati, alle transazioni giudiziarie redatte o conclu- se e agli atti pubblici redatti a decorrere dal 18.6.2011.