riferimento alle ipotesi di illeciti a distanza (POCAR, sub art. 62, in AA.VV., Commentario del nuovo diritto inter- nazionale privato, in Riv. dir. int. priv. proc., 1996, 50, p. 308 ss.) – hanno condotto in sede di riforma del diritto internazionale privato alla stesura attuale dell’art. 62. In particolare, il co. 1, in ossequio alla teoria dell’evento, favorisce quale criterio quello del luogo in cui si è verifi- cato l’evento dannoso. Al contempo per garantire l’op- portuna flessibilità si è attribuito al danneggiato il potere di richiedere l’applicazione della legge del luogo in cui si è verificato il fatto illecito (Relazione allegata allo schema di articolato, in Riv. dir. int. priv. proc., 1989, p. 981). Sotto questo profilo, su richiesta dell’attore, è stata appli- cata la legge italiana in una causa riguardante un’azione di risarcimento del danno subito da un ex militare italiano catturato in Italia e internato in Germania durante la Se- conda Guerra Mondiale, in quanto l’Italia era il luogo dove si era verificato il fatto-cattura (Trib. Torino 20.5.2010, in Riv. dir. int. priv. proc., 2010, p. 1006). Il co. 2 prevede una deroga nell’ipotesi in cui il fatto illecito coinvolga esclusivamente soggetti cittadini del medesimo Stato, nel quale siano pure residenti. Quando ciò si verifichi, si pre- scinde da luogo dell’evento o del fatto, applicandosi inve- ce la legge dello Stato di comune residenza. La norma di conflitto risulta espressamente limitata dalla necessaria concomitante presenza delle due condizioni (cittadinanza comune e residenza delle parti nello Stato di cittadinanza) che devono sussistere per la totalità dei soggetti coinvolti. La disposizione si ritiene applicabile in via analogica an- che a società o altri enti giuridici, con la precisazione che in questo caso i requisiti andranno verificati avendo ri- guardo al luogo di costituzione e alla sede sociale (DAVÌ, Responsabilità non contrattuale nel diritto internazionale privato, in Digesto. Discipline privatistiche, p. 321). Si ritiene che i requisiti debbano sussistere solo con riferi- mento alle persone direttamente implicate in quanto re- sponsabili diretti del fatto illecito o vittime. Esulano, inve- ce, il responsabile indiretto o per fatto altrui e l’as- sicuratore in quanto non “coinvolti” nell’illecito (DAVÌ, Responsabilità non contrattuale nel diritto internazionale privato, in Digesto. Discipline privatistiche, p. 320 ss.). In questo senso, Trib. Bolzano 21.4.2005, conf. da App. Trento 15.5.2006, in RDIPP, 2007, p. 137 ss. La Suprema Corte ha affermato che nel caso di domanda di risarcimen- to del danno tanatologico dovuto ad un incidente stradale avvenuto in Italia che abbia coinvolto esclusivamente cit- tadini rumeni, non si applica l’art. 62, co. 2 ma l’art. 61 laddove venga chiamato in causa l’UCI (Ufficio Centrale Italiano) in quanto non si tratta di mero domiciliatario ex lege ma di legittimato passivo diretto rispetto al quale l’obbligazione dedotta in giudizio non deriva dal sinistro in sé ma da un rapporto di natura legale, con conseguente applicazione della lex loci facti ai sensi dell’art. 61 (Cass. 18.5.2012 n. 7932). In ogni caso, è ovviamente fatta salva ex art. 17 la prevalenza delle norme italiane di applicazio- ne necessaria. In questo senso si è ritenuto di non applicare la legge spagnola (luogo dell’evento dannoso) individuata ai sensi dell’articolo in esame ma quella italiana con rife- rimento alla normativa antinfortunistica a tutela dei lavora- tori (Trib. Torino 20.7.2010, in Riv. dir. int. priv. proc., 2012, p. 227). A seguito dell’intervento del legislatore eu- ropeo la fonte principale in materia di responsabilità aqui-
liana è però, oggi, il Reg. n. 864/2007 sulla legge applica- bile alle obbligazioni extracontrattuali (c.d. Roma II) che ha eroso il campo di applicazione dell’articolo in commento. Il carattere residuale acquisito dall’art. 62 rispetto al Rego- lamento fa sì che la sua disciplina si applichi esclusivamente in presenza di ipotesi di responsabilità extra-contrattuale non disciplinate dal Regolamento Roma II in quanto non rien- tranti nel campo di applicazione ratione materiae (come, ad esempio, le violazione dei diritti della personalità o della vita privata) oppure perché i fatti lesivi si sono verificati prima del 11.1.2009 (v. amplius § 2).
2.Il Regolamento Roma II. Cenni generali. – Il Reg. n. 864/2007 sulla legge applicabile alle obbligazioni extra- contrattuali (c.d. Roma II) mira a realizzare – insieme al complementare Reg. n. 593/2008 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali (c.d. Roma I) – la comunita- rizzazione del diritto internazionale privato. Esso si appli- ca alle obbligazioni extracontrattuali in materia civile o commerciale in presenza di circostanze che determinino conflitti di legge (art. 1). 1) Il riferimento ai conflitti di legge rende evidente come la disciplina si riferisca a ipote- si che presentano uno o più elementi di estraneità rispetto alla dimensione oggettiva (come nel caso di evento danno- so avvenuto in Stato A, danni insorti in Stato B) o alla di- mensione soggettiva (laddove, ad esempio, danneggiante e danneggiato risiedano in Paesi differenti) (CRESPI RE- GHIZZI, sub art. 81 TFUE – Sezione 10, in Comm. Breve ai Trattati dell’Unione Europea, a cura di Pocar, Baruffi, p. 588). Anche la scelta delle parti di sottoporre l’obbliga- zione extracontrattuale a una legge straniera è di per sé elemento sufficiente a far sussistere il requisito di estranei- tà che costituisce il discrimine tra una fattispecie puramen- te domestica, come tale soggetta alle norme di diritto in- terno, e una avente carattere internazionale, disciplinata quindi dal Regolamento. L’elemento di estraneità può es- sere originale – esistendo già al momento di verificazione del fatto – o sopravvenuto, come nell’ipotesi in cui una delle parti abbia modificato la propria residenza in un se- condo momento. 2) Il Regolamento Roma II si applica solo laddove il conflitto di leggi riguardi obbligazioni ex- tracontrattuali. Tale concetto non trova però una defini- zione espressa da parte del legislatore europeo né, d’altra parte, è possibile basarsi su quella rinvenibile di volta in volta nei singoli ordinamenti nazionali. La nozione deve essere autonoma così da risultare unitariamente valida per tutti gli Stati membri. A tal fine la dottrina richiama i con- cetti già elaborati dalla Corte di Giustizia con riferimento al Convenzione di Bruxelles del 1968 concernente la com- petenza giurisdizionale e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale portando a una definizione negativa, residuale: la responsabilità extracontrattuale ri- sulta così comprendere “qualsiasi domanda che miri a coinvolgere la responsabilità di un convenuto e che non si ricolleghi alla materia contrattuale” (C. giust. 27.9.1988, Athanasios Kalfelis v. Banque Schröder, Hengst & Co., ed altri, C-189/87, ECLI:EU:C:1988:459. Sulla definizione di “materia contrattuale” v. sub art. 58). La storica discussio- ne in merito alla natura giuridica della responsabilità pre- contrattuale che avrebbe potuto riflettersi su quale regola- mento fra il Roma I (contrattuale) e il Roma II (extracon- trattuale) sia applicabile, è stato risolto dal legislatore eu- ropeo con la predisposizione di un’apposita disciplina
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all’art. 12 dello strumento in esame. Sono, infine, escluse dal campo di applicazione una serie di obbligazioni espressamente indicate dall’art. 1.2. Si tratta di quelle de- rivanti: da rapporti di famiglia o da rapporti che secondo la legge applicabile a tali rapporti hanno effetti comparabili, comprese le obbligazioni alimentari (lett. a); da regimi patrimoniali tra coniugi, da regimi patrimoniali relativi a rapporti che secondo la legge applicabile a questi ultimi hanno effetti comparabili al matrimonio, nonché dalle suc- cessioni (lett. b); da cambiali, assegni, vaglia cambiari ed altri strumenti negoziabili, nella misura in cui le obbliga- zioni derivanti da tali altri strumenti risultano dal loro ca- rattere negoziabile (lett. c); dal diritto delle società, asso- ciazioni e persone giuridiche, su aspetti quali la costituzio- ne, tramite registrazione o altrimenti, la capacità giuridica, l’organizzazione interna e lo scioglimento delle società, associazioni e persone giuridiche, la responsabilità perso- nale dei soci e degli organi per le obbligazioni della socie- tà, associazione o persona giuridica nonché la responsabi- lità personale dei revisori dei conti nei confronti di una società o dei suoi soci nel controllo dei documenti contabi- li (lett. d); dai rapporti tra i costituenti, i fiduciari e i bene- ficiari di un trust costituito per iniziativa volontaria (lett. e); da danno nucleare (lett. f); da violazioni della vita pri- vata e dei diritti della personalità, compresa la diffamazio- ne (lett. g). 3) Ai sensi dell’art. 1, infine, le circostanze oggetto di regolamentazione sono esclusivamente quelle in materia civile e commerciale, con esclusione delle mate- rie fiscali, doganali o amministrative o delle ipotesi di re- sponsabilità dello Stato per atti od omissioni nell’esercizio di pubblici poteri (c.d. acta iure imperii). Il Regolamento Roma II riveste carattere universale (ovverosia, ai sensi dell’art. 3, la questione specifica potrà essere disciplinata anche dalla legge di uno Stato non membro, laddove il criterio di collegamento conduca ad essa) e si applica in tutti gli Stati membri – ad esclusione della sola Danimarca (art. 1.4) – a decorrere dall’11.1.2009 ex art. 32. Dubbi sono stati sollevati sull’ambito di applicazione ratione
temporis a causa della scelta terminologica effettuata dal
legislatore europeo. Nello specifico, mentre l’art. 32 stabi- lisce la “data di applicazione” del regolamento decorre dall’11.1.2009, l’art. 31, individuandone l’ambito di “ap- plicazione nel tempo”, dichiara che lo stesso disciplina i fatti che danno origine a danni verificatesi “dopo la sua entrata in vigore”. Il dato letterale dell’art. 31, unito alla sfasatura temporale determinata dalla distinzione ontologi- ca fra data di entrata in vigore (il 20.8.2007, al termine del periodo di vacatio legis di cui all’art. 297.1, co. 3 TFUE) e di applicazione (l’11.1.2009 ex art. 32) ha comportato dubbi circa l’applicazione o meno del presente strumento anche ai fatti verificatesi dopo l’entrata in vigore (20.8.2007) ma prima della data di applicazione (11.1.2009). La questione è stata sollevata dinnanzi alla Corte di Giustizia la quale ha affermato che, nonostante il dato letterale, il Regolamento disciplina solo i conflitti di legge aventi ad oggetto fatti verificatesi dopo la data di applicazione e, quindi, l’11.1.2009. Diversamente si ri- schierebbe infatti di compromettere le finalità stesse dello strumento, ossia garantire la prevedibilità dell’esito delle controversie giudiziarie, la certezza del diritto quanto alla legge applicabile e l’applicazione uniforme di detto rego- lamento in tutti gli Stati membri (C. giust. 17.11.2011, C- 412/10, Deo Antoine Homawoo vs GMF Assurances SA.,
ECLI:EU:C:2011:747). Sul Regolamento v. amplius CRE- SPI REGHIZZI, sub art 81 TFUE – Sezione 10, in Comm. Breve ai Trattati dell’Unione Europea, a cura di Pocar, Baruffi, p. 586 ss.; DICKINSON, The Rome 2 Regula- tion: the law applicable to non-contractual obligations, Oxford University Press, 2008; HUBER, Rome II. Pocket Commentary, Sellier, 2011.
2.1.Legge applicabile. – La legge applicabile alla specifi-
ca controversia si determina in base alle singole norme di conflitto predisposte dal Regolamento solo in assenza di una scelta della legge effettuata dalle parti ai sensi e per gli effetti dell’art. 14. Dovrà, quindi, trattarsi di una scelta che sia espressa o che risulti in modo non equivoco avuto riguardo alle circostanze del caso concreto purché comun- que non pregiudichi i diritti di terzi (si pensi ai diritti dell’assicuratore del responsabile). L’accordo derogatorio potrà essere posteriore al verificarsi del fatto o, se tutte le parti esercitano un’attività commerciale, anche anteriore. In quest’ultimo caso dovrà però essere liberamente nego- ziato, non essendo valida per esempio la semplice adesio- ne a condizioni generali predisposte unilateralmente da una delle parti (CRESPI REGHIZZI, sub art. 81 TFUE – Se- zione 10, in Comm. Breve ai Trattati dell’Unione Euro- pea, a cura di Pocar, Baruffi, p. 599). Inoltre la libertà di scelta non può essere esercitata in materia di concorrenza sleale e atti limitativi della libertà di concorrenza (art. 6.4) nonché di violazione dei diritti di proprietà intellettuale (art. 8.4). In mancanza di una scelta di legge operata dalle parti, bisognerà far ricorso ai criteri previsti. Nello specifi- co, il Regolamento pone innanzitutto una norma di conflit- to generale, l’art. 4 il quale si applica laddove non sia di- sposto diversamente. Essa è composto da tre paragrafi: 1) Nel primo viene individuato il criterio generale in materia di responsabilità da fatto illecito: il luogo in cui il danno diretto si è verificato (c.d. first impact rule; v. BACH, sub art. 4, in HUBER, Rome II. Pocket Commentary, Sellier, 2011, p. 76 ss.). Al fine duplice di favorire la prevedibilità delle decisioni e contemperare gli interessi contrapposti di responsabile e parte lesa, si è deciso di preferire la lex loci
damni rispetto alla legge del luogo dove si è verificato il
fatto generatore del danno (c.d. lex loci delicti) o dove so- no avvenute le conseguenze indirette. Sebbene infatti il criterio della lex loci delicti risultasse la soluzione prescel- ta dalla maggior parte degli Stati membri, la sua applica- zione pratica differiva sensibilmente da un Paese all’altro (v. Consideranda n. 15-17). In base a tale criterio pertanto qualora a seguito di un atto illecito compiuto da Tizio nel- lo Stato A, Caio subisca una lesione personale nello Stato B in conseguenza della quale venga poi sottoposto a costo- se cure mediche nello Stato C, risulterà applicabile la leg- ge dello Stato B. 2) Il secondo paragrafo regola l’ipotesi in cui entrambe le parti – danneggiato e presunto responsabi- le – risiedano abitualmente nello stesso Stato nel mo- mento in cui si verifica il danno, disponendo l’appli- cazione della legge di tale Stato (c.d. lex domicilii commu- nis). Il concetto di “residenza abituale” viene definito all’art. 23 esclusivamente rispetto alle persone giuridiche o alle persone fisiche che agiscano nell’esercizio dell’attività professionale. 3) Da ultimo, il terzo paragrafo contiene una clausola di salvaguardia in base alla quale si prescinde dai predetti criteri nel caso in cui risulti che il fatto illecito presenti collegamenti manifestamente più stretti con un Paese diverso, con conseguente applicazione della legge di