stata riconosciuta idonea a radicare la causa in Italia (Trib. Catanzaro 21.9.2004, in Giur. merito, 2005, p. 2072). Per quanto riguarda la nozione di residenza si è sostenuto che dovrebbe avere una portata diversa a seconda che si riferi- sca agli adottanti o a un adottando minore. Rispetto ai primi, la nozione dovrebbe essere rigorosa in quanto in grado di garantire un effettivo legame con l’ordinamento; rispetto al minore, invece, dovrebbe essere interpretata come includente anche i concetti di domicilio, domicilio temporaneo e residenza temporanea (M. FRANCHI, sub art. 40, in AA.VV., Commento alla riforma del sistema italia- no di diritto internazionale privato – L. 31 maggio 1995, n. 218, in Le nuove leggi civili commentate, 1996, 5/6, p. 1227). Per quanto riguarda i soggetti, è stato evidenziato come la formulazione della lett. a non faccia riferimento espresso all’adottante singolo ma solo agli “adottanti o uno di essi”. Dal punto di vista letterale l’espressione “uno di essi” sembrerebbe far trasparire solamente che i requisi- ti possano sussistere anche solo per uno dei coniugi. Tale interpretazione restrittiva porterebbe però a discriminare le ipotesi di adozione di un soggetto single. Pertanto si ritiene che l’art. 40, co. 1, lett. a) disciplini anche i casi in cui l’adottante sia un’unica persona (M. FRANCHI, sub art. 40, in AA.VV., Commento alla riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato – L. 31 maggio 1995, n. 218, in Le nuove leggi civili commentate, 1996, 5/6, p. 1226). In questo senso è stata riconsciuta sussistente la giurisdi- zione italiana per l’adozione di un minore russo, residente in Russia, poiché l’adottante era cittadino italiano (Trib. min. Milano 11.9.2001, in Giur. merito, 2002, p. 705). 2) Il legislatore pone alla lett. b) la circostanza che l’adottando sia un minore in stato di abbandono in Ita- lia quale ulteriore criterio alternativo. L’utilizzo della lo- cuzione “stato di abbandono” speculare a quella scelta dal legislatore per riferirsi al minore straniero nella l. 4.5.1983 n. 184 ha portato parte della dottrina ad affermare che la lett. b si riferisca esclusivamente al minore straniero e non anche al minore italiano per il quale il legislatore utilizza la dicitura “in situazione di abbandono”. In ogni caso, il problema viene agevolmente superato dal fatto che la na- zionalità italiana del minore è di per sé sufficiente per ra- dicare la causa in Italia ai sensi della lett. a) (M. FRANCHI, sub art. 40, in AA.VV., Commento alla riforma del siste- ma italiano di diritto internazionale privato – L. 31 mag- gio 1995, n. 218, in Le nuove leggi civili commentate, 1996, 5/6, p. 1227). Appare inoltre opportuno notare che, nell’ipotesi in esame, anche la legge applicabile sarà quel- la italiana ex art. 37 bis della l. 4.5.1983 n. 184 ai sensi del quale al “minore straniero che si trova nello Stato di situa- zione di abbandono si applica la legge italiana in materia di adozione, di affidamento e di provvedimenti necessari in caso di urgenza”. Tale norma è stata interpretata dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione come fonte essa stessa della giurisdizione italiana in materia (Cass. 4.11.1996 n. 9576; conf., Cass. 19.1.1988 n. 392; Cass. 3.2.1992 n. 1128). Per la valutazione dello stato di ab- bandono, si dovrà aver riguardo al comportamento dei genitori il quale deve tradursi in un incapacità di allevare i figli tale da configurare carenze materiali e affettive che creino una situazione di pregiudizio per il minore idonea a compromettere il sano sviluppo psico-fisico del soggetto (Cass. 18.2.2005 n. 3389; conf. Cass. 5.11.1998 n. 11112;
Cass. 23.5.1997 n. 4619). Sotto tale profilo è stata esclusa la giurisdizione italiana nell’ipotesi di minore straniero arrivato in Italia, insieme ad altri connazionali coetanei, per un programma organizzato dalla nazione di apparte- nenza (nel caso, Bielorussia) volto a far trascorrere un pe- riodo di soggiorno presso famiglie italiane nonostante la reiterazione nel tempo di tali periodi (Trib. min. Roma 27.11.1998, in Dir. fam., 1999, p. 699). Peraltro in siffatti casi non è sufficiente a escludere lo stato di abbandono la sola richiesta di rimpatrio (Trib. min. Milano 16.10.2008, in Famiglia e minori, 2009, 2, p. 61). L’utilizzo di tale criterio è stato criticato in quanto privo di carattere ogget- tivo: essendo la valutazione della sua esistenza sottoposta all’analisi discrezionale del giudice, mancherebbero op- portuni canoni di certezza (CONETTI,TONOLO,VISMARA, Commento alla riforma del diritto internazionale privato italiano, Torino, 2009, p. 160; M. FRANCHI, sub art. 40, in AA.VV., Commento alla riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato – L. 31 maggio 1995, n. 218, in Le nuove leggi civili commentate, 1996, 5/6, p. 1228). 2.1. Il secondo comma. – Il co. 2 ha a oggetto i rapporti personali (quali le questioni inerenti lo status, la convi- venza) e patrimoniali (si pensi, a titolo di esempio, a rap- presentanza legale e amministrazione del patrimonio) tra adottato e famiglia adottiva. Sono inclusi quindi sia i rapporti con l’adottante/gli adottanti sia i rapporti con i parenti di questi. L’ambito di applicazione dell’art. 40 ri- sulta però limitato dalla presenza di una serie di regimi speciali. Fra questi, una prima importante esclusione ri- guarda la responsabilità genitoriale disciplinata dalla Convenzione dell’Aja del 19.10.1996 in materia di giuri- sdizione, legge applicabile, riconoscimento, esecuzione e cooperazione sulla responsabilità genitoriale e la protezio- ne dei fanciulli. Nello specifico, l’art. 5 prevede quale cri- terio quello della residenza abituale del minore. Ugual- mente sono chiaramente esclusi i rapporti in materia suc- cessoria regolati dall’art. 50 (v. sub art. 50), ove non ap- plicabile il Reg. n. 650/2012 relativo alla competenza, alla legge applicabile, al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni e all’accettazione e all’esecuzione degli atti pub- blici in materia di successioni e alla creazione di un certi- ficato successorio europeo (c.d. Regolamento Roma IV). Per quanto attiene agli obblighi alimentari derivanti da rapporti di famiglia, di parentela, di matrimonio o di affi- nità, la giurisdizione è stabilita dal Reg. n. 4/2009 relativo alla competenza, alla legge applicabile, al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni e alla cooperazione in ma- teria di obbligazioni alimentari. Riguardo alla portata della norma, vi è però chi ha sostenuto che non sarebbero sog- getti all’art. 40, co. 2 i rapporti instauratisi a seguiti della c.d. adozione piena. Infatti, la conseguente assunzione dello status di figlio renderebbe applicabile le norme in materia di filiazione (M. FRANCHI, sub art. 40, in AA.VV., Commento alla riforma del sistema italiano di diritto in- ternazionale privato – L. 31 maggio 1995, n. 218, in Le nuove leggi civili commentate, 1996, 5/6, p. 1228). Sull’applicazione della norma in esame nei casi un tempo definiti come di adozione legittimante, è stato però sottoli- neata l’importanza della disciplina dell’art. 40 allo scopo di garantire al meglio l’interesse pubblico che pervade ogni procedura adottiva (v. CAFARI PANICO, sub art. 40, in AA.VV., Commentario del nuovo diritto internazionale privato, in Riv. dir. int. priv. proc., 1996, 50, p. 203). Tutto
41
ciò premesso, in presenza di rapporti aventi le caratteristi- che appena viste, il legislatore riconosce come esistente la giurisdizione italiana quando “l’adozione si è costituita in base la diritto italiano”. Appare chiaro come, a differenza dell’art. 39 che identifica la legge applicabile ai suddetti rapporti, la norma in esame prende in considerazione
espressamente la costituzione dell’adozione in base al di- ritto italiano, fondando in tale ipotesi la giurisdizione an- che oltre i casi stabiliti in via generale dall’art. 3 (sui fori generali v. sub art. 3). In questo modo si assicura la coin- cidenza tra forum e jus.
41 Riconoscimento dei provvedimenti stranieri in materia di
adozione
I provvedimenti stranieri in materia di adozione sono riconoscibili in Italia ai sensi degli artt. 64, 65 e 66. Restano ferme le disposizioni delle leggi speciali in materia di adozione dei minori.
Estremi Normativa di riferimento (codice ed extracodice)
Adozione (l. 4.5.1983, n. 184) Adozione internazionale di minori (Convenzione dell’Aja 29.5.1993) Efficacia di sentenze ed atti stranieri (l. 31.5.1995, n. 218, Titolo IV)
SOMMARIO
1. Ambito di applicazione. – 2. Il riconoscimento ai sensi del co. 1. – 3. Il riconoscimento ai sensi del co. 2. L’adozione all’interno della c.d. “area Aja”. – 3.1. L’adozione al di fuori della c.d. “area Aja”. – 3.2. L’adozione da parte di cittadini italiani residenti all’estero. – 4. Ordine pubblico e principi fondamentali che regolano il diritto di famiglia e dei minori. – 5. Istituti di dubbia qualificazione. La Kafalah.
1. Ambito di applicazione. – Lo scopo del legislatore nello scrivere l’art. 41 era duplice: da un lato, confermare il po- tere del Tribunale per i minorenni di riconoscere provve- dimenti stranieri ai sensi e nei limiti della l. 4.5.1983 n. 184 sul diritto del minore ad una famiglia (c.d. legge sull’adozione); dall’altro, esplicitare che i casi non previsti dalla legge sull’adozione trovano la loro disciplina nelle norme generale di cui agli artt. 64, 65 e 66 della presente legge (v. Relazione allegata allo schema di articolato, in Riv. dir. int. priv. proc., 1989, p. 967). La struttura dell’art. 41 rispecchia la suddetta scelta. Risulta difatti diviso in due commi il secondo dei quali fa salve le disposizioni delle leggi speciali in materia di adozione. Pertanto la di- sciplina di cui al co. 1 ha carattere residuale (Cass. 18.3.2006 n. 6079). Il rinvio alle leggi speciali si concre- tizza nell’applicazione delle norme sul riconoscimento dei provvedimenti stranieri presenti nella l. 4.5.1983 n. 184 sul diritto del minore ad una famiglia (c.d. legge sul- l’adozione). Considerando le previsioni della l. 4.5.1983 n. 184 si può quindi ricavare il riparto fra i due commi. Nello specifico, nel co. 1 rientrano le ipotesi di adozione pro- nunciata all’estero di maggiorenni, di minori italiani, di minori nei casi di cui elencati dall’art. 44 della legge sull’adozione (c.d. adozione in casi particolari) nonché di minori stranieri da parte di adottanti stranieri; nel co. 2, invece, i casi di adozione di minori stranieri residenti all’estero idonea ad attribuire loro lo status di figlio, quan- do avviene a favore di adottanti che abbiano la cittadinan- za italiana o che siano residenti in Italia. Peraltro la giuri- sprudenza ha affermato che nel caso domanda di ricono- scimento di un provvedimento di adozione di minorenne rientrante nel co. 2 la quale venga presentata dall’adottato nel frattempo divenuto maggiorenne, il richiesto ricono- scimento avverrà ai sensi del co. 1 (App. Roma 18.3.2004).
2. Il riconoscimento ai sensi del co. 1. – Come già detto, nei casi non regolati dalla l. n. 184/1983 il riconoscimento del provvedimento straniero avviene sulla base delle nor- me generali in materia di riconoscimento ovverosia gli artt. 64, 65 e 66 (per la loro disciplina v. sub art. 64, art. 65, art. 66). Peraltro in tali casi la competenza è attribuita dall’art. 67 – come novellato dal d.lgs. 1.9.2011 n. 150 – all’autorità giudiziaria ordinaria. Peraltro sebbene il rico- noscimento dell’adozione in casi particolari rientri nel campo di applicazione del presente comma, la competenza rimane al Tribunale dei minorenni. Infatti la clausola di salvezza di cui al co. 2 fa sì che il riferimento normativo in materia resti la l. n. 183/1984 nonostante il fatto che l’art. 35, co. 6, lett. c) porti a escludere la trascrivibilità ai sensi della predetta legge dell’adozione in parola. Al riguardo, infatti, la giurisprudenza ha evidenziato la possibilità con- cessa in va di eccezione dall’art. 32, co. 3 che “il tribunale per i minorenni possa convertire l’adozione straniera non legittimante in una adozione che produca la cessazione dei rapporti con la famiglia di origine, purché venga ricono- sciuta conforme alla Convenzione dell’Aja” (Cass. 11.3.2006 n. 5376, rigetta, App. Roma 21.3.2005). 3. Il riconoscimento ai sensi del co. 2. L’adozione all’interno della c.d. “area Aja”. – Come già detto in pre-
cedenza, il co. 2 dell’art. 41 contiene una clausola di sal- vezza che rinvia alla procedura di riconoscimento prevista dalle leggi speciali in materia di adozione e, quindi, alla nota l. 4.5.1983 n. 184. Nello specifico, la legge n. 184 distingue tre ipotesi: 1) adozione internazionale di minori provenienti da Stati della c.d. “area Aja”: Stati che hanno ratificato la Convenzione dell’Aja del 29.5.1993 per la tutela dei minori e la cooperazione in materia di adozione internazionale o Paesi con cui l’Italia abbia stipulato ac- cordi bilaterali nello spirito della Convenzione; 2) adozio-