1. I rapporti personali e patrimoniali tra genitori e figli, compresa la responsabilità genitoriale, sono regolati dal- la legge nazionale del figlio.
(1) Articolo modificato dall’art. 101, co. 1, lett. c), d.lgs. 28.12.2013, n. 154, Revisione delle disposizioni vigenti in materia di filia- zione.
Estremi Normativa di riferimento
Responsabilità genitoriale e dei diritti e doveri del figlio (art. 315 ss. c.c.) Revisione delle disposizioni vigenti in ma- teria di filiazione (d.lgs. 28.12.2013, n. 154)
SOMMARIO 1. Osservazioni generali.
1. Osservazioni generali. – La disciplina internazionalpri- vatistica degli effetti della filiazione risulta affidata esclu- sivamente alla legge nazionale del figlio. L’art. 101, co. 1, lett. c), d.lgs. 28.12.2013 n. 154, Revisione delle dispo- sizioni vigenti in materia di filiazione, si è limitato a modi- ficare la disposizione in commento sostituendo la prece- dente espressione “potestà dei genitori” con quella di “re- sponsabilità genitoriale”, così recependo una nozione già diffusa a livello internazionale e dell’UE (v. sub art. 42, par. 4 sul Reg. n. 2201/2003). Già prima dell’allineamento delle norme di conflitto in materia di filiazione al principio dell’unicità dello status di figlio, sancito dalla l. 10.12.2012 n. 219, la norma equiparava i figli nati in co- stanza di matrimonio a quelli nati fuori dal matrimonio sotto il profilo della legge applicabile ai rapporti personali e patrimoniali con i genitori. La scelta legislativa risponde alla necessità di garantire centralità alla figura del figlio ed equidistanza rispetto a quella dei genitori. Rientrano nel- l’ambito di applicazione della norma i rapporti perso- nali e patrimoniali tra genitori e figli, ivi comprese le questioni attinenti alla responsabilità genitoriale; pertanto, il diritto al nome, i diritti e gli obblighi di convivenza, di educazione e istruzione, di assistenza morale e materiale, nonché il diritto del genitore all’usufrutto legale sui beni del figlio (MONTANARI, Filiazione e rapporti tra genitori e figli. Legge 31 maggio 1995, n. 218, in SESTA (a cura di), Codice della famiglia, II, Milano, 2015, p. 4047). Per quanto riguarda la responsabilità genitoriale, nozione che include l’affidamento dei figli, il diritto di visita e le misu-
re di protezione dei minori, esso si applica quando non trovano applicazione la Convenzione dell’Aja del 1996 o la Convenzione dell’Aja del 1961 (v. sub art. 42, par. 2 e 5). Inoltre, sul punto, la giurisprudenza di legittimità ha statuito che, nei procedimenti relativi ai minori, i provve- dimenti devono essere valutati guardando alla funzione da essi svolta. Pertanto, quei provvedimenti che, pur inerendo alla responsabilità genitoriale, assolvono ad una funzione essenzialmente protettiva del minore restano esclusi dall’ambito di applicazione della norma in esame e la giu- risdizione dovrà essere stabilita facendo riferimento all’art. 42 (Cass. S.U. 9.1.2001 n. 1). Rimangono invece esclusi dalla sfera d’efficacia dell’art. 36 i diritti alimentari e i correlati obblighi in capo al genitore per i quali v. sub art. 45. L’assenza di riferimenti temporali circa l’indivi- duazione della lex causae (a differenza di quanto avviene ad es. negli artt. 33 e 35 che la fissa al momento della na- scita del figlio) porta a ritenere che il diritto applicabile vada individuato al momento in cui si pone la questione da risolvere (CAMPIGLIO, La filiazione nel diritto internazio- nale privato, in Tr. Zatti, II, Milano, 2012, p. 753). Di conseguenza, la legge applicabile ai rapporti tra genitori e figli è suscettibile di cambiare nel corso della vita dell’interessato, stante la variabilità del criterio di colle- gamento della cittadinanza. Inoltre, con riferimento a nu- clei familiari con più figli, eventuali cittadinanze diverse in capo a questi ultimi sono suscettibili di rendere diversa la legge applicabile ai rispettivi rapporti con i genitori. Nel caso in cui il figlio possieda più cittadinanze, troverà ap-
36 bis
plicazione l’art. 19, co. 2 che dispone la prevalenza della legge con cui il soggetto presenza il collegamento più stretto, ma in ogni caso di quella italiana. Si deve peraltro notare che la automatica prevalenza della cittadinanza ita- liana rispetto ad un’altra cittadinanza appare ridimensiona- ta nel caso in cui la seconda cittadinanza si quella di uno Stato membro dell’Unione europea, perché ciò integrereb- be una violazione del principio di non discriminazione (C. giust. 2.10.2003, C-148/02, Garcia Avello). Nell’indivi- duazione della legge applicabile ai rapporti tra genitori e figli occorre tenere conto del meccanismo del rinvio nelle due varianti del rinvio oltre accettato e del rinvio indietro alla legge italiana ex art. 13, co. 1 della legge di riforma. Sino alla novella del 2013 operava la clausola di ordine pubblico di cui all’art. 16 qualora la legge richiamata rin- viasse a disposizioni materiali straniere, quali quelle di ispirazione islamica, che attribuiscono al solo padre la re- sponsabilità genitoriale, escludendo la madre dalla vita dei figli al raggiungimento di una certa età ovvero prevedano alla morte del padre l’affidamento dei figli ai nonni paterni (MOSCONI, CAMPIGLIO, Diritto internazionale privato e processuale, II, Torino, 2016, quarta ed., p. 187; Cass.
27.2.1985 n. 1714, sul rifiuto di applicare la legge iraniana secondo cui, alla separazione dei genitori dopo il secondo anno di età del figlio, il padre consegue l’affidamento; Trib. min. Bari 4.6.1987, in Riv. dir. int. priv. proc., 1988, p. 286, sul rifiuto di applicare la legge greca che assicura al padre il diritto di affidamento anche in caso di abbando- no alla nascita del figlio). Inoltre, erano state ritenute di applicazione necessaria le norme italiane relative alla de- cadenza della potestà genitoriale (Trib. min. Napoli 3.4.1989, ivi, 1990, p. 150; Trib. Milano 21.1.1972, in Giur. it., 1972, I, 2, c. 639). Oggi tali questioni sono supe- rate alla radice grazie all’introduzione dell’art. 36 bis ad opera del d.lgs. n. 154/2013. Si segnala che la norma ha un’applicazione residuale per i casi in cui non trovino ap- plicazione in via diretta, qualora cioè gli Stati coinvolti siano parti contraenti, la Convenzione dell’Aja del 1996 sulla competenza, la legge applicabile, il riconoscimento, l’esecuzione e la cooperazione in materia di responsabilità genitoriale e di misure di protezione dei minori oppure la Convenzione dell’Aja del 1961 sulla competenza delle autorità e sulla legge applicabile in materia di protezione dei minori.
36 bis (1)
1. Nonostante il richiamo ad altra legge, si applicano in ogni caso le norme del diritto italiano che: a) attribuiscono ad entrambi i genitori la responsabilità genitoriale;
b) stabiliscono il dovere di entrambi i genitori di provvedere al mantenimento del figlio;
c) attribuiscono al giudice il potere di adottare provvedimenti limitativi o ablativi della responsabilità genitoriale in presenza di condotte pregiudizievoli per il figlio.
(1) Articolo introdotto dall’art. 101, co. 1, lett. d), d.lgs. 28.12.2013, n. 154, Revisione delle disposizioni vigenti in materia di filia- zione.
Estremi Normativa di riferimento
Responsabilità genitoriale e dei diritti e doveri del figlio (art. 315 ss. c.c.) Revisione delle disposizioni vigenti in ma- teria di filiazione (d.lgs. 28.12.2013, n. 154)
SOMMARIO 1. Osservazioni generali.
1. Osservazioni generali. – L’art. in commento è stato intro- dotto dall’art. 101, co. 1, lett. d), d.lgs. 28.12.2013, n. 154, Revisione delle disposizioni vigenti in materia di filiazione. Esso attribuisce carattere di applicazione necessaria alle norme italiane che attribuiscono ad entrambi i genitori la responsabilità genitoriale e stabiliscono il dovere di en- trambi i genitori di provvedere al mantenimento del fi- glio (lett. a e b). Si tratta di principi ricavabili tanto dalla Cost. come dal diritto internazionale, da qualificarsi come fondamentali ed espressione di valori irrinunciabili del no- stro ordinamento e pertanto prevalenti su ogni precetto stra- niero, pur oggetto di richiamo da parte delle norme di con- flitto. L’inquadramento come norme di applicazione neces- saria, categoria di origine giurisprudenziale, ma divenuta di diritto positivo grazie all’inserimento nel sistema del diritto internazionale privato italiano ad opera dell’art. 17 della presente legge, risulta dalla prescrizione che esse devono applicarsi in ogni caso e nonostante il richiamo ad altra leg- ge, a differenza dell’art. 33 che invece qualifica espressa-
mente come di applicazione necessaria le norme che sanci- scono l’unicità dello stato di figlio. Il funzionamento è co- munque identico. Anche le norme che attribuiscono al giu- dice il potere di adottare provvedimenti limitativi o abla- tivi della responsabilità genitoriale in presenza di condotte pregiudizievoli sono qualificate come di applicazione neces- saria (lett. c). La giurisprudenza aveva già attribuito all’art. 333 c.c. questo carattere anche prima dell’entrata in vigore della novella del 2013 (Trib. min. Torino 23.2.1973; Trib. min. Napoli 3.4.1989; v. anche Cass. 10.8.2007 n. 17648), ma in tal modo il legislatore ha dissipato possibili dubbi in- terpretativi. La norma in questione costituisce un limite an- che all’applicazione di norme straniere richiamate da con- venzioni internazionali. La questione merita di essere inse- rita nella più ampia cornice dei rapporti tra genitori e figli negli ordinamenti islamici. In questi ultimi, infatti, l’eser- cizio della responsabilità genitoriale è attribuito in via esclu- siva al padre, incombendo sulla madre un dovere di prender- si cura della prole nei primissimi anni d’età. Emblematico,