madre, in presenza della quale i figli non vengono affidati alla madre ma ai nonni paterni (MOSCONI,CAMPIGLIO, Di- ritto internazionale privato e processuale, II, Torino, 2016, quarta ed., p. 187; sul rifiuto di ricongiungimento del figlio con la madre, marocchina residente in Italia, fondato sulla lex patriae, marocchina, che riservava in via esclusiva al padre l’esercizio della responsabilità parentale, Cass. 9.6.2005 n. 12169 che ha fatto valere l’applicazione delle norme di applicazione necessaria italiane purché il genitore regolarmente residente in Italia provvedesse in via esclusiva al sostentamento del figlio). L’applicazione imperativa delle norme materiali italiane, soprattutto di quelle che parificano i diritti e i doveri di entrambi i genitori, eliminano in massi- ma parte la verifica sulla compatibilità con l’ordine pubbli- co delle norme straniere designate dalle norme di conflitto italiane. Infatti, mentre le norme di applicazione necessaria
operano come limite preventivo al funzionamento delle norme di conflitto, il limite dell’ordine pubblico opera a po- steriori, in via successiva al funzionamento di dette norme. Tuttavia, la prevalenza ex lege del diritto italiano in materia di rapporti tra genitori e figli, pur garantendo i valori essen- ziali dell’ordinamento, rischia di creare situazioni difficil- mente riconoscibili in ordinamenti diversi da quello del foro, in quei casi in cui ad es. gli interessati si volessero trasferire in un nuovo Stato in futuro. Si tengano ad es. presenti le norme di quegli Stati (anche europei) che subordinano l’esercizio della responsabilità genitoriale da parte del padre nei confronti del figlio nato fuori dal matrimonio a un prov- vedimento del giudice (HONORATI, La nuova legge sulla filiazione e il suo impatto sul diritto internazionale privato, in LEANZA,TIZZANO,VASSALLI DI DACHENHAUSEN,MA- STROIANNI,DE PASQUALE,CICCONE (a cura di), Studi in onore di Giuseppe Tesauro, Napoli, 2014, p. 2737).
37 Giurisdizione in materia di filiazione
1. In materia di filiazione e di rapporti personali fra genitori e figli la giurisdizione italiana sussiste, oltre che nei casi previsti rispettivamente dagli articoli 3 e 9, anche quando uno dei genitori o il figlio è cittadino italiano o risiede in Italia.
Estremi Normativa di riferimento
Filiazione (art. 231 ss. c.c.)
SOMMARIO 1. Osservazioni generali.
1. Osservazioni generali – Oltre che alle regole generali sulla giurisdizione, contenute nel libro II, la l. n. 218/1995 prevede una serie di norme speciali, riferite a materie par- ticolari, di cui l’art. 37 è un esempio. La disposizione indi- vidua ampiezza e limiti della giurisdizione italiana in ma- teria di filiazione e di rapporti personali tra genitori e figli. La norma si riferisce a tutti i procedimenti, sia con- tenziosi che di volontaria giurisdizione, relativi tanto all’accertamento quanto alla contestazione del rapporto di filiazione, nonché al suo svolgimento e al suo contenuto (CARELLA, Art. 37, in BARIATTI (a cura di), Legge 31 maggio 1995 n. 218, Riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato. Commentario, in Nuove leggi civ. comm., 1996, p. 1200). Per quanto riguarda la responsabi- lità genitoriale, nozione che include l’affidamento dei figli, il diritto di visita e le misure di protezione dei minori, esso si applica quando non trovano applicazione il Reg. n. 2201/2003, la Convenzione dell’Aja del 1996 o la Con- venzione dell’Aja del 1961 (v. sub art. 42). Nell’ambito applicativo della norma non ricadono i rapporti patrimo- niali tra genitori e figli, per i quali, fatta salva l’applica- zione degli atti sovrannazionali suddetti, valgono i criteri generali posti dalla legge (CAMPIGLIO, La filiazione nel diritto internazionale privato, in Tratt. Zatti, II, Milano, 2012, p. 760). Sulle obbligazioni alimentari, pure escluse, v. sub art. 45. Si ritengono esclusi dall’ambito di applica- zione anche i rapporti personali e patrimoniali tra adottante e adottato, disciplinati dall’art. 39 della presente legge, nonché gli effetti successori della filiazione, regolati dalla
medesima legge applicabile alle successioni. Tuttavia, co- me regola generale, occorre segnalare che la giurispruden- za di legittimità ha statuito che, nei procedimenti relativi ai minori, i provvedimenti devono essere valutati guardando alla funzione da essi svolta: tale principio deve trovare applicazione anche in tema di giurisdizione. Pertanto, quei provvedimenti che, pur inerendo alla responsabilità genito- riale o ad altre materie, assolvono ad una funzione essen- zialmente protettiva del minore restano esclusi dall’ambito di applicazione della norma in esame e la giurisdizione dovrà essere stabilita facendo riferimento all’art. 42 (Cass. S.U. 9.1.2001 n. 1). In relazione alle controversie attinenti all’usufrutto legale del genitore sui beni immobili del fi- glio siti all’estero è stata ipotizzata l’applicabilità dell’art. 5 della l. n. 218/1995 (MOSCONI,CAMPIGLIO, Diritto in- ternazionale privato e processuale, II, Torino, 2016, quar- ta ed., p. 201). La norma richiama, estendendone pertanto la portata, i titoli generali di giurisdizione posti dall’art. 3 (giurisdizione contenziosa) e dall’art. 9 (volontaria giu- risdizione), per i quali si vedano le osservazioni svolte sub art. 32, par. 1-2). Non è richiamato l’art. 4 in tema di accettazione della giurisdizione italiana non sussistente ai sensi dell’art. 3, per non conferire rilievo alla volontà delle parti in questa delicata materia e per limitare il forum shopping. Ad titoli generali si aggiungono la cittadinanza e la residenza italiane del figlio o di uno dei genitori, equiparando così la posizione del figlio a quella dei geni- tori. Affinché sussista la giurisdizione italiana non è ne- cessario che il genitore italiano o residente in Italia sia par-
38
te processuale (Cass. 14.1.2003, n. 365). Il criterio della cittadinanza è già previsto in via generale all’art. 9 che, in relazione ai procedimenti di volontaria giurisdizione, rico- nosce la giurisdizione del giudice italiano nel caso in cui il provvedimento richiesto riguardi un cittadino italiano, mentre non è contemplato dall’art. 3 che fa riferimento al domicilio e alla residenza del convenuto. In materia di fi- liazione pertanto si riespande la portata del titolo legato alla cittadinanza, garantendo al minore italiano di poter radicare la competenza del giudice italiano, così come ai cittadini italiani domiciliati o residenti all’estero di rivol- gersi ai tribunali italiani, quando l’azione non possa essere proposta davanti alle corti del paese di domicilio o resi- denza. Secondo certa dottrina, il recupero della dimensio- ne della cittadinanza avrebbe potuto essere limitato a que- sti casi, in quanto un suo utilizzo eccessivamente ampio
potrebbe tradursi in una giurisdizione esorbitante. Si pensi ai possibili conflitti positivi di giudicati che potrebbero sorgere nel caso in cui sia l’attore sia il convenuto siano domiciliati o residenti all’estero, con conseguente difficol- tà di vedere riconosciute le sentenze italiane nello Stato del convenuto (CARELLA, op. cit., p. 1201). Il criterio della residenza in Italia del convenuto nulla aggiunge a quanto previsto dai criteri generali, in quanto richiamata tanto dall’art. 9 in via generale quanto dall’art. 3 in relazione al convenuto. Quanto a quella dell’attore, tanto l’art. 3 quan- to l’art. 9 rinviano alle disposizione generali dettate in te- ma di competenza territoriale, ove all’art. 18, co. 2, c.p.c. si prevede che nel caso in cui il convenuto non abbia né residenza né domicilio né dimora in Italia, ovvero la sua dimora sia sconosciuta, risulti competente il luogo in cui risiede l’attore (CARELLA, op. loc. cit).
C
APOV
ADOZIONE
38 Adozione
I presupposti, la costituzione e la revoca dell’adozione sono regolati dal diritto nazionale dell’adottante o degli adottati se comune o, in mancanza, dal diritto dello Stato nel quale gli adottanti sono entrambi residenti, ovvero da quello dello Stato nel quale la loro vita matrimoniale è prevalentemente localizzata, al momento dell’adozione. Tuttavia si applica il diritto italiano quando è richiesta al giudice italiano l’adozione di un minore, idonea ad attribuirgli lo stato di figlio. (1)
È in ogni caso salva l’applicazione della legge nazionale dell’adottando maggiorenne per la disciplina dei consen- si che essa eventualmente richieda.
(1) Comma così modificato dall’art. 101, co. 1, lett. e), d.lgs. 28.12.2013, n. 154, a decorrere dal 7.2.2014 (ai sensi di quanto dispo- sto dall’art. 108, co. 1 del medesimo decreto).
Estremi Normativa di riferimento (codice ed extracodice)
Adozione (l. 4.5.1983, n. 184 – l. 31.12.1998, n. 476) Adozione internazionale di minori (Convenzione dell’Aja 29.5.1993) Riforma filiazione (d.lgs. 28.12.2013, n. 154)
SOMMARIO
1. Nozione. La Kafalah. Rinvio. – 2. L’ambito di applicazione. – 3. Disciplina. – 3.1. Adozione da parte di coppie non tradizionali. – 3.2. Adozione da parte di single – 4. L’ordine pubblico. – 5. L’adozione internazionale di minori. – 6. Strumenti internazionali
1. Nozione. La kafalah. Rinvio. – L’adozione consiste nell’instaurazione di un legame di filiazione giuridica, nuovo e diverso da quello acquistato con la nascita, che si instaura fra il soggetto – o i soggetti – che effettuano l’adozione (c.d. adottanti) e il soggetto che viene adottato (c.d. adottando, durante la procedura di adozione, e c.d. adottato, una volta che l’adozione è stata costituita). Ai fini della qualificazione di una fattispecie straniera come “adozione” ai sensi della l. n. 218/1995, il concetto sarà da interpretare in senso ampio in modo da includere anche quegli istituti di diritto straniero assimilabili nei connotati essenziali all’adozione così come concepita nel diritto ita- liano, pur se ad essa non perfettamente sovrapponibili (sul problema della qualificazione, v. BAREL,ARMELLINI, Di- ritto internazionale privato, Milano, 2016, p. 60 ss.). Sotto questo profilo, in particolare, si è posta la questione della
possibilità di ricondurre al concetto di “adozione”, ai sensi e per gli effetti di cui al presente capo, istituti stranieri con caratteristiche tali da risultare più vicini agli istituti di pro- tezione dei minori piuttosto che all’adozione vera e pro- pria. Fra questi, certamente il più significativo e discusso è la c.d. kafalah, figura prevista nel diritto islamico. Sull’argomento, v. sub art. 41.
2. Ambito di applicazione. – Sotto il profilo soggettivo, l’articolo in commento include l’adozione sia di minoren- ni che di maggiorenni. Il testo originario, antecedente alla riforma di cui al d.lgs. n. 154/2013, differenziava espres- samente i casi di adozione c.d. legittimante da quelli di adozione c.d. non legittimante, mentre tale distinzione è venuta meno nella versione attuale del testo (sull’argo- mento e sui possibili effetti della riforma v. infra § 3). Sot-