Il costo della separazione patrimoniale e l’abuso della personalità giuridica

Pur distinguendosi tra autonomia e separazione, la ratio della non opponibilità della destinazione di scopo al creditore ex delicto (art. 2447 quinquies, comma 3) evoca, sotto diversi aspetti, quelle teorie (piercing the corporate veil) (93) che in common law hanno ovviato agli abusi più gravi cui potesse dar luogo l’alterità soggettiva della società, specie quando sottocapitalizzata.

Vien alla mente, in primo luogo, proprio la responsabilità pro-quota del socio già ipotizzata negli studi di law & economics, ed in specie nelle terorie revisioniste della limited

liability in tort (94), in parte sedimentatasi anche negli ordinamenti di civil law, laddove il costo della persona giuridica è sopportato nel limite dell’effettiva persistenza dei presupposti del beneficio della limitazione di responsabilità (95).

La costituzione del patrimonio destinato allo specifico affare non richiede un capitale minimo di legge, avendo il legislatore preferito il criterio (discrezionale) della congruità delle risorse destinate che avrebbe peraltro potuto alimentare, in assenza della clausola dell’art. 2447 quinquies, comma 3, rischi analoghi a quelli in cui fosse incorso il creditore (da fatto illecito) d’una società sottocapitalizzata. Per questo, ove l’affare implicasse un apprezzabile rischio di danni ai terzi, la società azionaria potrebbe ancora preferire la

(93) PONZANELLI, voce Lifting the veil, in Dig. disc. priv., sez. comm., IX, Torino 1993, 3 ss. (94) Sebbene sul versante dei patrimoni autonomi, sul discrimen tra creditori (volontari) da contratto e creditori (involontari) da fatto illecito si erigono, a corollario delle problematiche connesse agli abusi dell’alterità soggettiva, le dottrine nordamericane revisioniste del dogma della

limited liability in tort delle società di capitali, in cui è scorto «il risultato di un incidente storico,

probabilmente incoraggiato in larga misura dalla rarità, durante il periodo di formazione della

corporate law tra il diciannovesimo e l’inizio del ventesimo secolo, di una responsabilità in tort tale

da far fallire una società. L’incremento nell’uso di tale forma organizzativa nel caso delle piccole imprese, insieme con il recente avvento di potenzialmente enormi responsabilità extracontrattuali per danno all’ambiente, danno da prodotti e esposizione a rischi sul posto di lavoro, suggeriscono che tale impostazione dovrebbe essere rivisitata»: così HANSMANN e KRAAKMANN, Il ruolo essenziale

dell’organizational law, trad. it., in Riv. soc., 2001, 73.

Del tema si sono diffusamente occupati, in Italia, anche WEIGMANN, La responsabilità

limitata delle società di capitali di fronte ai fatti illeciti, in Studi in onore di R. Sacco, Milano, 1994,

p. 1233 e COURIR, Limiti alla responsabilità imprenditoriale e rischi di terzi, Milano, 1997, p. 193 ss.

duplicazione delle strutture societarie, onde esonerarsi proprio da quella clausola di responsabilità illimitata (96).

Mentre la responsabilità della holding che abusi dell’alterità soggettiva della controllata richiede una declaratoria giudiziale dall’esito naturalmente aleatorio e tale, dunque, da ingenerare non poche incertezze tra le classi creditorie concorrenti, l’inopponibilità (biunivoca) del vincolo di scopo alle obbligazioni da fatto illecito garantirebbe, invece, la maggior certezza delle contrattazioni, poiché ciascuna classe creditoria è edotta, ab initio, della garanzia patrimoniale sulla quale potrà fare affidamento, specie nell’eventualità d’un concorso con creditori ex delicto (97).

L’inopponibilità del vincolo di scopo dunque consente una più equa allocazione del costo del danno ed elide le difficoltà nelle quali la vittima dell’illecito incorrerebbe ove le fosse concesso, quale indiretto dispositivo di tutela aquiliana, la sola revocatoria (art. 2901 c.c.) della destinazione patrimoniale (98). La regola contempera le esigenze della produzione con quelle, solidaristiche, della socializzazione del costo del danno. Si tratta tuttavia di stabilire se trattasi di regola d’eccezione, come tale di stretta applicazione, ovvero cui possa attribuirsi, nel diritto dei patrimoni separati, una valenza generale, quale correttivo alle disfunzioni che potrebbero altrimenti derivare dalla separazione biunivoca dei patrimoni destinati (99). L’applicazione estensiva della clausola in rassegna non consentirebbe al beneficiario dell’art. 2645 ter d’opporsi, eccependo l’inespropriabilità della massa destinata, all’azione esecutiva del terzo danneggiato, così risolvendo il vaglio di meritevolezza dell’art. 1322, comma 2, in una comparazione assiologica degli interessi contrapposti.

(96) L’eventuale maggior costo del capitale non inferiore a centoventimila euro richiesto per la costituzione della S.p.A. (per la s.r.l. si veda, invece, la clausola dell’art. 2463, comma 2, n. 4) compenserebbe ampiamente l’esposizione dell’intero patrimonio sociale all’azione esecutiva del terzo danneggiato, ove in luogo della controllata fosse costituito il patrimonio destinato dell’art. 2447

bis c.c.

(97) In senso conforme, MARANO, I patrimoni destinati in una prospettiva di analisi

giueconomica, nei Quaderni di ricerca giuridica della Banca d’Italia, Roma, 2004, 26, in nota 34.

(98) PARTISANI, Trust interno e responsabilità civile del disponente, in Resp. civ., 2005, 548. (99) In questo senso depone, con riguardo al modello di separazione del diritto di famiglia, il Trib. S. Remo, 29 ottobre 2003, in Dir. e famiglia, 2004, 101: «La limitazione alla pignorabilità dei beni costituiti nel fondo patrimoniale ex art. 170 c.c. deve intendersi riferita alle obbligazioni nascenti da contratto e non anche a quelle nascenti da fatto illecito (sorte in capo ad uno solo dei coniugi). La formulazione testuale dell’art. 170 c.c., infatti, nel richiamarsi ad attività poste in essere dai coniugi nell’ambito dell’autonomia contrattuale e nell’indicare l’ulteriore requisito della previa scientia

creditoris (con riguardo all’estraneità del credito ai bisogni della famiglia), indirizza il limite alla

pignorabilità dei beni del fondo patrimoniale alle sole obbligazioni ex contractu, con esclusione di quelle riferibili al paradigma dell’art. 2043 c.c.».

L’affinità, quanto a presupposti e sanzioni (100), con l’abuso della personalià giuridica è altresì nella confusione tra le masse separate, dovuta ora alla condotta dell’azionista che impieghi il patrimonio sociale per fini diversi da quelli per cui la società fu costituita (101), ora alla violazione delle regole di separatezza fra uno o più patrimoni destinati costituiti dalla società e il patrimonio della società medesima (art. 156, comma 3, l. fall.), della quale si dirà più oltre.