La fiducie francese

In Francia oramai da un trentennio, e segnatamente dal primo avan-progetto del 1989, si discute della fiducie, quale omologo del trust della common law, preferito dal legislatore d’oltralpe - l’ultimo progetto legislativo è del febbraio del 2005 (522) - alla ratifica della XV Convenzione de l’Aja (523).

La fiducie è destinata da innovare il terzo libro del Code civil, intitolato «Des

différentes dont on acquiert la propriété», aggiungendovi il titolo XVI bis, «De la fiducie».

La fiducie è un contratto col quale il costituente trasferisca tutto o parte dei suoi beni o diritti ad un fiduciario incaricato di agire per un fine determinato, a profitto del beneficiario o dello stesso costituente (524).

(518) GALLUZZO, Il trust internazionale ed il trust interno: compatibilità con l’ordinamento

giuridico italiano, in Corr. giur., 2003, 269.

(519) GAMBARO, Notarella in tema di trascrizione degli acquisti immobiliari del trustee ai

sensi della XV Convenzione dell’Aja, cit., 257.

(520) Per il quale la trascrizione assumerebbe, invece, valenza costitutiva (v. infra).

(521) Nel presupposto che dalla ratifica della Convenzione dell’Aja derivi il diritto potestativo alla trascrizione del trust.

(522) Il testo della legge 8 febbraio 2005, n. 178 può leggersi per esteso sul sito http://www.senat.fr/seances/s200502/s20050208/s20050208004.html.

(523) Il tema è esaurientemente trattato da NERI, La via francese al recepimento del trust: un

nuovo progetto di legge sulla fiducie, in Trusts e attività fiduciarie, 2006, 69 ss.

(524) «La fiducie résulte d’un contrat par lequel un constituant transfère des droits de toute

nature à une personne physique ou morale dénommée fiduciaire, à charge pour elle de les administrer ou d'en disposer au profit d'un ou plusiers bénéficiaires conformément aux stipulations du contrat à des fins de gestion, de garantie ou de trasmission à titre onéreux, exclusivement ou cumulativament. Le transfer s’opèr dans un patrimoine d’affectation, appelé patrimoine fiduciaire, distinct du patrimoine personnel du fiduciaire et de tout autre patrimoine fiduciaire, le fiduciaire devenant titulaire aou propriétaire des droits transférés» (così nel testo dell’art. 2062).

In contratto costituisce, al pari del trust, un patrimonio destinato (patrimoine

d’affectation) (525), di cui si son peraltro paventate, oltralpe, le potenzialità elusive, specie ai fini fiscali, cui rimedierebbe, in parte, l’inammissibilità d’una identità soggettiva tra il

trustee ed il disponente (526) che peraltro potrebbe riservarsi il profitto della (altrui) gestione. La separazione del patrimonio del fiduciario da quello destinato allo scopo non implica la genesi d’un nuovo diritto reale, così ovviandosi alla scomposizione della proprietà, caratteristica del trust di common law, compatibilmente al numero chiuso dei diritti reali: per questo la fiducia non altererebbe l’ordine giuridico del sistema privatistico francese (527).

La natura dei beni che possano conferirsi nel patrimoine d’affectation non soffrirebbe restrizioni, potendosi indifferentemente trattare di beni mobili, beni immobili, contratti o diritti di obbligazione (528). E’ richiesto, invece, che il contratto di fiducie esibisca un contenuto minimo essenziale, al pari della deliberazione costitutiva del patrimonio destinato del nostro diritto societario (art. 2447 ter). Si tratterebbe, nel modello francese, di requisiti richiesti a pena d’invalidità, tra i quali figurerebbero: 1) i diritti trasferiti al fiduciario (con esclusione di cessioni a titolo gratuito); 2) lo scopo del contratto; 3) i poteri gestorio- amministrativi spettanti al fiduciario; 4) la persona (fisica o giuridica) del beneficiario (529);

La medesima tecnica fiduciaria è impiegata, tra gli ordinamenti i civil law, dal Codice civile del Québec, riformato nel 1994, con l’introduzione del patrimonio affecté.

(525) Sul piano comparativo, è ovvio che le analogie tra la fiducie d’oltralpe ed i patrimoni separati del nostro sistema positivo non si risolvano nel solo atto di destinazione dell’art. 2645 ter c.c. Basti qui considerare, tra le altre figure, i fondi speciali per la previdenza ed assistenza che, per il codice civile italiano, l’imprenditore abbia costituiti, anche senza contribuzioni dei prestatori di lavoro, e che non possono essere distratti dal fine al quale sono stati destinati, né possono formare oggetto di esecuzione da parte dei creditori dell’imprenditore o del prestatore dio lavoro (art. 2117 c.c.).

(526) Il rimedio alla frode congegnato dal legislatore francese coincide, a ben vedere, con quello prospettato dai nostri giudici, sebbene con riguardo al «fatto giuridico» del trust. Cfr. Trib. Napoli, 1 ottobre 2003, in Riv. notariato, 2004, 565, con nota di LUPOI: «Il trust non è un contratto, ma un fatto giuridico posto in essere con una dichiarazione unilaterale che genera un fenomeno di segregazione patrimoniale che richiede quantomeno la presenza di due soggetti o centri di riferimento autonomi tra loro: mentre però è ammissibile che disponente e beneficiario possano essere la stessa persona, non altrettanto può dirsi per disponente e trustee».

(527) NERI, La via francese al recepimento del trust: un nuovo progetto di legge sulla fiducie, cit., 73.

(528) Lo stesso avviene, nel nostro sistema positivo, per il patrimonio destinato allo specifico affare (art. 2447 bis), non anche per il fondo patrimoniale del diritto di famiglia (art. 167), che può avere ad oggetto, oltre agli immobili, beni mobili iscritti in pubblici registri e titoli di credito.

(529) Da questo punto di vista, la fiducie francese è assimilabile al nostro art. 2645 ter, talché entrambe le fattispecie possano distinguersi dal trust di scopo.

5) le condizioni delle attribuzioni traslative; 6) la durata massima del contratto, non eccedente, in ogni caso, i novantanove anni (530).

I precedenti della Cassazione francese lasciano prevedere che la revocatoria (art. 1167 Code civil) del patrimoine d’affectation non richiederà la prova della mala fede del conferente (531). Seppur imputabile a distinti soggetti di diritto, il presupposto soggettivo dell’azione coinciderebbe, qui, con quello previsto, dalla nostra legge fallimentare, per la revocatoria degli atti che incidano su un patrimonio destinato ad uno specifico affare, per la quale è richiesta la mera conoscenza dello stato d’insolvenza della società (art. 67 bis, l. fall.).